Zeer recent – op 8 maart 2016 – is door de Europese Commissie een voorstel uitgebracht tot aanpassing van de Detacheringsrichtlijn.² Een van de doelstellingen van het initiatief is volgens werkdocument SWD(2016)52 (to) “create a level playing field for the cross-border provision of services through equal rules on wages applicable to posted and to local workers.”³ In de thematiek spelen diverse belangen en streefdoelen, waaronder het bieden van bescherming aan werknemers. Meer algemeen wordt het voorgesteld als zou het voorstel beogen het principe van “gelijke beloning voor gelijk werk op dezelfde plaats” na te streven.

In de zoektocht naar de juridisch-technische manier om het gewenste te bewerkstelligen, hebben de opstellers van het voorstel ook de regels van internationaal privaatrecht (hierna “ipr”) onder de loep genomen. De rol die regels van toepasselijk arbeidsrecht – als onderdeel van het ipr – in het krachtenveld en spanningsgebied spelen cq kunnen spelen, wordt ter dege onderkend. De opstellers van het voorstel zijn er kennelijk van overtuigd dat de ipr-regels zoals die nu gelden cq worden toegepast, het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plaats niet (voldoende) huldigen en géén gelijk speelveld creëren, alleszins niet in situaties van langdurige detachering. Welnu, in het voorstel wordt gepoogd regels van toepasselijk arbeidsrecht te modelleren in de gewenste vorm.   

In een blog dat ik schreef naar aanleiding van het uitbrengen van het voorstel, noemde ik wat hier gebeurt illustratief voor actuele pogingen tot “kneden” van ipr-regels in thema’s die gekend zijn als “hot issues”. Twee andere voorbeelden die mij als zodanige issues voor ogen stonden, zijn te vinden in de thematiek van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen evenals in de thematiek van migratierecht (in de brede zin van het woord): zo zijn het uiteindelijk toch, in eerste instantie, ipr-regels inzake rechtsmacht en toepasselijk recht die bepalen in hoeverre en op basis waarvan een Europees moederbedrijf en haar niet-Europese dochter in een EU-land civielrechtelijk kunnen worden aangesproken en in hoeverre multinationals zich op die manier aan bepaalde regels iets gelegen moeten laten liggen; en zo zijn het uiteindelijk toch, in eerste instantie, ipr-regels die bepalen in hoeverre, bijvoorbeeld, internationale huwelijken en afstammingsverhoudingen als geldig kunnen worden beschouwd, en vandaar de bouwsteen zouden kunnen vormen van aanspraken op verblijfsrecht, kinderbijslag etc.

De rol van het ipr in elk van al deze domeinen werd in zowel publieke als juridisch-technische debatten lange tijd vrijwel genegeerd, alleszins werd er openlijk nauwelijks aandacht aan besteed. Inmiddels groeit de aandacht voor de rol van het ipr in deze thematieken cq wordt er openlijk aandacht aan besteed. De mogelijke rol van het ipr bij de regulering van die kwesties wordt meer en meer geanalyseerd, ter discussie gesteld en besproken, gewikt en gewogen. Daarbij wordt ook ingegaan op mogelijke ingrepen in het ipr ter bewerkstelliging van bepaalde beleidsdoeleinden – beleidsdoeleinden die zich zelf buiten het ipr kunnen bevinden, maar afkomstig zijn uit heel andere vakgebieden zoals het migratierecht of het Europees recht.

Recente initiatieven, activiteiten en evenementen mogen getuigen van die toenemende aandacht en belangstelling.⁴

De vraag naar hoe het ipr zich verhoudt tot bepaalde andere vakgebieden (zoals Europees recht en migratierecht) en de daarin aanwezige beleidsdoeleinden, de vraag hoe het ipr zich positioneert in diverse krachtenvelden en wat daarvan het resultaat is, komt dan op pregnante manier naar voren. Bij onderkenning van de rol die het ipr speelt, kan de vraag rijzen naar modellering van het ipr, met her en der het daadwerkelijk zetten van de stap van instrumentalisering van het ipr.

Nu zal wellicht menig jurist stellen dat het toch geenszins uitzonderlijk is dat rechtsregels worden “geïnstrumentaliseerd” – sterker nog, zou mogelijk zelfs kunnen worden gesteld dat het hier om een vrij gangbaar fenomeen gaat? Voor het ipr gaat het hier echter wel degelijk om een ophefmakend fenomeen. Het in het vakgebied van het ipr overheersende paradigma is er immers een van neutraliteit. Instrumentalisering van ipr gaat in tegen die zogenaamde neutraliteit en doet zodoende heel zeker vragen rijzen.

Dat ook het vinden van een antwoord op die vragen in toenemende mate onderkend wordt, blijkt eveneens uit recente initiatieven, projecten, conferenties etc.⁵   

Mogelijk zou nog kunnen worden geopperd dat het bij dit alles niet gaat om een “nieuw” fenomeen in die zin dat hetgeen nu openlijk gebeurt binnen het ipr en met het ipr, voorheen feitelijk ook al gebeurde, maar dan op een meer impliciete en verholen manier. Het “fenomeen” zou dus in die zin mogelijk al heel lang aan de gang zijn (of zelfs al altijd aanwezig geweest zijn) – in die zin geen “nieuw” fenomeen. Ik verwijs hier bovendien naar Muir-Watt⁶ waar zij schrijft over de “conceit” van political neutrality van het ipr.  

Maar, sowieso, huidige dynamieken zijn alleszins nieuw in de zin dat een en ander nu, al of niet nieuw in de féiten, ook openlijk afspeelt en vraagt om beoordeling en waardering – beredeneerde afwijzing dan wel theoretische onderbouwing en verantwoording.

Een zeer in het oog springende vorm van instrumentalisering van het ipr die in de literatuur wordt aangeduid als een “revolutie” in het ipr – en ook dienovereenkomstig wordt bestudeerd –, heeft plaatsgevonden met de Europeanisatie van het ipr: met de Europeanisatie van het ipr is het ipr, expliciet, gebracht in een positie dat het zelf (mee) in functie komt te staan van – en als het ware instrumenteel wordt gemaakt voor – het bewerkstelligen van Europése doeleinden.

Zelf zie ik het fenomeen van de Europeanisatie van het ipr slechts als een uitingsvorm en onderdeel van een veel ruimere en bredere ontwikkeling cq dynamiek. A la limite waag ik het zelf, al bij al, te spreken van een verschuivend paradigma.

Naar de toekomst toe: hoe dient ipr zich te verhouden tot andere vakgebieden en daarin aanwezige beleidsdoeleinden? Waar is, vanuit het ipr, weerstand geboden en waar is flexibiliteit gewenst? Wat is daarbij de “eigenheid” van het ipr? Is het ipr als een soort glibberig kwik dat bij elke poging het te grijpen door de vingers glipt, een stof of pure techniek die moeiteloos en als vanzelf de vorm aanneemt die men wil, een supergeleider als het ware? Is ipr de gedroomde “weg van de minste weerstand” om beleidsdoelstellingen te bereiken – waarbij een mogelijke manier van instrumentalisering van het ipr overigens ook, à la limite, kan liggen in het radicaal negéren van het ipr.⁷ Dient het ipr zich lijdzaam op te stellen en zich te schikken in een rol als bruikbaar werktuig, een vehikel als het ware, of dienen veeleer andere vakgebieden zich lijdzaam op te stellen ten aanzien van ipr-regels en de in het ipr geldende interne logica, waarbij ipr zich welhaast immuun kan tonen voor druk van buitenuit en onafhankelijk kan functioneren?

Onlangs schreef Alex Mills, in een zoektocht naar de identiteit van het ipr, “Private International Law is, to some extent what we choose it to be, and its choice reflects (or ought to reflect) the values we have which we think it might serve to promote.⁸

In hoeverre lenen ipr-regels zich tot modellering, aanpassing en inpassing? Lenen ipr-regels zich desgevallend ook tot uiteenlopende interpretaties naar gelang de context waarin een welbepaalde ipr-regel zich aandient – bijvoorbeeld al dan niet in de intracommunaire context, al dan niet in een context van vrij verkeer werknemers en/of vrij verkeer diensten⁹ – zie het beeld van een “kameleon” dat recent nog werd gehanteerd om het huidige ipr te karakteriseren.¹⁰ In hoeverre riskeert het ipr bij dit alles een speelbal te worden, een ongeleid projectiel? Alleszins lijkt er in de huidige stand nood te zijn aan bezinning en reflectie, aan nadere en systematische analyse van “neutraliteit” en “instrumentalisering” van het ipr: in de huidige stand van het recht lijken diverse praktijken en handelwijzen “à la carte” tot stand te komen. Mede gezien het casuïstisch karakter van de aan de gang zijnde ontwikkelingen, is de behoefte groot aan een analyse van de opportuniteit, legitimiteit, effectiviteit en zo mogelijk neveneffecten van het toebedelen van een instrumentele functie aan het ipr.

In velerlei problematieken blijkt het potentieel van het ipr bij nader toezien opmerkelijk groot. De rol die het ipr speelt cq kan spelen, wordt meer en meer opgemerkt. In zoverre ook ipr-juristen zelf dit opmerken en vanuit de ipr-cocon oog hebben voor aan de gang zijnde dynamieken, is ipr niet (meer) een exotisch muurbloempje, maar een goed geïntegreerde deelnemer in diverse gezelschappen.  

Soms komt het er nog wel op aan dat ipr als het ware wordt vergeten en zijn plaats dient “op te eisen”. Ik herinner hier, ter illustratie, aan de vroegere praktijk van het negéren van ipr-regels bij het beoordelen van aanspraken op kinderbijslag voor buitenhuwelijkse kinderen van onderdanen van bepaalde landen.¹¹

Sommigen zien naar de toekomst toe een grootse en prominente rol weggelegd voor het ipr. Zo schreef Muir-Watt¹² – de passage verdient citering –: “Despite the contemporary turn to law within the global governance debate, private international law remains remarkably silent before the increasingly unequal distribution of wealth and power in the world. By leaving such matters to its public international counterpart, it leaves largely untended the private causes of crisis and injustice affecting such areas as financial markets, levels of environmental pollution, the status of sovereign debt, the confiscation of natural resources, the use and misuse of development aid, the plight of migrating populations, and many more. (…) it does mean that private international law as the constitution of private transnational governance needs to abandon the conceit of political neutrality – to the extent that neutrality is understood as an apology or a screen that prevents it from dealing head-on with the global expression of non-state power-, and harness its tools tot he protection of the planetary commons.” Zo bekeken, kan ipr (mede) in dienst komen te staan van de bescherming van zwakkeren, de kwetsbaren, in dienst van social justice zowel op Europees als op globaal niveau, ter facilitering van access to justice etc. – alleszins, al geenszins “collaboreren” als het ware met machtsbelangen waar dat nu (nog) het geval is/zich naar te toekomst toe riskeert voor te doen cq al geenszins zelf als boosdoener functioneren. 

Aan het instrumentaliseren van het ipr lijken zowel kansen als risico’s verbonden.

Wat hier ook van zij, in de diverse huidige spanningsvelden en krachtenvelden dient ipr zijn plaats te vinden, te weten ook wanneer flexibiliteit dan wel weerstand geboden is. De uitkomsten van een analyse en theoretische verkenning hiernaar zijn niet alleen relevant voor ipr-wetenschappers. De uitkomsten zijn ook relevant voor wetenschappers uit diverse andere vakgebieden. En onmiskenbaar zijn de resultaten ervan belangwekkend voor praktijkbeoefenaars in diverse rechtsdomeinen: ipr kan verschil uitmaken, zo moge het inmiddels onderkende belang van het ipr in de drie hoger genoemde thema’s wel aantonen.

Al bij al: nood aan reflectie. De hoger genoemde initiatieven, activiteiten en evenementen zijn evenzoveel gelegenheden om bij dit alles stil te staan.

Veerle Van Den Eeckhout was ten tijde van het schrijven van dit blog Professor Vergelijkend en Europees internationaal privaatrecht aan de Universiteit Antwerpen. 

(De titel van deze bijdrage is afkomstig uit de songtekst van Mika, Grace Kelly. Deze bijdrage zelf is mede gebaseerd op meerdere van mijn eerdere publicaties, waarvan er vele te lezen zijn via http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=919707 )