Het verschoningsrecht van advocaten staat al decennialang bloot aan ‘repressieve’ druk, schreef Taru Spronken op deze plek in mei 2022.1 Goed nieuws was het wat haar betreft dan ook dat het eerder die maand gepubliceerde (ontwerp-)wetsvoorstel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering voorstellen bevatte voor de geautomatiseerde uitfiltering van (functioneel) verschoningsgerechtigd materiaal onder toezicht van de rechter-commissaris (rc). Het wetsvoorstel waarin die procedure was opgenomen en waarin – conform de jurisprudentie van de Hoge Raad – een centrale rol toekwam aan de rc, werd in februari 2026 aangenomen door de Eerste Kamer. Kennelijk onder druk van de rechtspraak, de FIOD en het openbaar ministerie besloot het Ministerie van Veiligheid & Justitie nadien evenwel om die procedure alsnog ingrijpend te wijzigen, vanwege de daarin besloten liggende ‘disbalans tussen het opsporingsbelang en verschoningsrecht’.2
In het nieuwe (ontwerp-)voorstel is niet langer de rc, maar de officier van justitie verantwoordelijk voor de (eerste) (‘al dan niet automatische’) filtering van dergelijk materiaal. Anders dan de reeds wettelijk vastgestelde procedure gaat de nieuw voorgestelde regeling niet uit van de vraag of (sprake is van een redelijk vermoeden dat) zich tussen een grote hoeveelheid gegevens een gegeven bevindt waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, maar van de vraag of een specifiek gegeven (binnen die grotere hoeveelheid) onder het verschoningsrecht valt. Toegelicht aan de hand van het voorbeeld uit de MvT komt het erop neer dat indien bij een doorzoeking tien verhuisdozen met blanco enveloppen worden aangetroffen en de verdachte zich op het standpunt stelt dat één van die enveloppen geprivilegieerde informatie bevat, onder de nieuwe regeling geen verbod bestaat op kennisneming van de inhoud van de enveloppen (door opsporingsambtenaren). Pas als de opsporingsambtenaar stuit op de bewuste blanco envelop, ontstaat het redelijke vermoeden dat die envelop onder het verschoningsrecht valt, zodat (‘verdere’) kennisneming van de inhoud van de envelop is uitgesloten (MvT, p. 11) en de rc er (in beginsel) aan te pas moet komen. Wat de minister betreft is het niet nodig om de tien dozen eerst te filteren op geprivilegieerde informatie: een zorgplicht van opsporingsambtenaren om bij het doorzoeken van de dozen en het openen van de enveloppen ‘de nodige behoedzaamheid’ te betrachten, volstaat. Onvermeld blijft dat de opsporingsambtenaar, om überhaupt te kunnen concluderen dat er een redelijk vermoeden is dat die ene blanco envelop op het totaal van al die enveloppen (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal bevat, in ieder geval deels van de inhoud daarvan moet hebben kennisgenomen en dat schending van het verschoningsrecht daarmee reeds een feit is.
Vervang ‘tien verhuisdozen met blanco enveloppen’ door ‘mailboxen met duizenden e-mails’ en we zijn terug bij de Box-zaak, waarin de Hoge Raad in maart 2024 (onder meer) oordeelde dat indien pas na kennisneming van (digitale) gegevens kan worden beoordeeld of de gegevens al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen, de filtering moet worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rc: een officier van justitie mag immers niet kennisnemen van gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht.3 Die eis komt niet uit de lucht vallen: het heeft een ferme basis in de ratio van het verschoningsrecht en in de jurisprudentie van het EHRM, dat in Aalmoes e.a./Nederland onder meer liet optekenen dat ‘the suggestion that information conveyed by or to a lawyer in the latter’s professional capacity is susceptible to interception, particularly by criminal investigation authorities who may have a direct interest in obtaining such information, is not in keeping with the principles of confidentiality and professional privilege attaching to relations between a lawyer and his or her clients.’4 In Dudchenko/Rusland liet het EHRM daarop volgen dat de taak om te bepalen wat wel en niet verschoningsgerechtigd is, niet aan een ‘member of the executive’ kan worden overgelaten: dat is ‘unacceptable’, gegeven het feit dat de vertrouwelijke relaties tussen een advocaat en zijn cliënten ‘belong to an especially sensitive area which directly concern the rights of the defence.’5 Daar zit geen woord Spaans bij, zou je zeggen.
Daarmee is niet gezegd dat we onze ogen zouden moeten sluiten voor de door de minister geduide praktijk- en capaciteitsproblemen. Zeker niet. De Hoge Raad zag de oplossing daarvoor in het beschikbaar stellen van voldoende capaciteit en middelen voor de kabinetten rechter-commissaris. De NOvA pleit (onder meer) voor geautomatiseerde filtering en snellere procedures en denkt (bijvoorbeeld) aan concentratie van expertise bij een gespecialiseerde rechtbank.
De minister kiest in plaats daarvan voor een oplossing die aansluit bij ‘wat momenteel in de praktijk voor juist wordt gehouden’ en regelt ten behoeve van die praktijk en passant dat een klaagschrift tegen beslag op potentieel verschoningsgerechtigd materiaal niet-ontvankelijk is als de officier van justitie aangeeft ‘dat geen kennis wordt genomen van de gegevens’ (MvT, p. 171) en dat aan een ter zake ingediend klaagschrift geen opschortende of schorsende werking (meer) toekomt (art. 6.4.11d). Het resultaat: een cruciale erodering van de waarborgen rondom het verschoningsrecht. Het lerend effect van de Box-zaak heeft kennelijk niet heel lang beklijfd.
Het bewijst maar weer eens dat (verdedigings-)rechten binnen het Nederlandse strafrechtelijke stelsel nog steeds worden gezien als obstakels naar een efficiënte(re) rechtspleging die (moeten) kunnen worden aangepast als de praktijk van de opsporing (of de rechtspraak) dat vraagt, en niet als inherent onderdeel daarvan. Het bloed kruipt kennelijk nog altijd waar het niet gaan kan.
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2026/1625, afl. 29
Afbeelding: istock
Voetnoten
[1] njb.nl/blogs/verschoningsrecht-en-repressieve-druk/.
[2] Vgl. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375.
[3] ‘Hoe rechtspraak en OM succesvol lobbyden tegen een strengere koers rond het verschoningsrecht’, NRC 10 september 2026.
[4] EHRM 25 november 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:1125DEC001626902.
[5] EHRM 7 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1107JUD003771705.