Het zijn spannende tijden, want de ontknoping van de Brexit-onderhandelingen nadert met rasse schreden. Tot nu toe lijkt het erop – en zo is ook het beeld in alle publieke discussies – dat het om een keuze uit (slechts) twee mogelijkheden gaat: een harde Brexit – zonder enige afspraak – of een zachtere Brexit – op basis van een voor alle partijen aanvaardbaar onderhandelingsresultaat. Maar hoe dan ook een Brexit.
Niet erg bekend is dat de Schotten, die zich natuurlijk al lang stevig verzetten tegen een Brexit, nu proberen een derde keuzemogelijkheid op de juridische en politieke kaart te zetten. En dat doen zij doordat de hoogste civiele rechter (de Court of Session) op 21 september 2018 aan het Europese Hof van Justitie (‘HvJEU’) de vraag heeft voorgelegd of de uitgebrachte Brexit-notificatie onder art. 50 VEU misschien ook eenzijdig kan worden ingetrokken, zodat de Brexit dan (vooralsnog) niet doorgaat. Wat is die Court of Session en wat is er precies gebeurd?
De civielrechtelijke Court of Session (in Schots Gaelic: Cùirt an t-Seisein) vormt tezamen met de strafrechtelijke High Court of Judiciary het College of Justice, oftewel het hoogste Schotse rechtscollege. De Court of Session bestaat uit het zogeheten Outer House, goeddeels rechter in eerste aanleg, en uit het zogenoemde Inner House, de appelrechter. In het Outer House zitten de raadsheren als alleenrechter, Lord Ordinary genoemd, in het Inner House wordt meervoudig rechtgedaan, meestal in drieformatie, maar soms ook in grotere samenstelling.
In de procedure waar het hier om gaat, hebben verzoekers, onder wie leden van het Schotse, Engelse en Europese parlement, op 19 december 2017 een declaratoire vordering ingesteld (een declarator) ‘whether, when and how the [Article 50] notification (...) can unilaterally be revoked.’ Verzoekers menen dat het antwoord op die vraag alleen door het HvJEU kan worden gegeven en zij verzoeken dan ook dat een prejudiciële vraag daartoe wordt gesteld onder art. 267 VWEU aan het HvJEU. Op 8 juni 2018 heeft de Lord Ordinary het verzoek afgewezen, primair op de grond dat het een hypothetische kwestie zou zijn omdat de regering van het VK heeft gezegd geen enkele intentie te hebben om tot intrekking van de notificatie over te gaan.
De Court of Session haalt een beroemde uitspraak van Lord Justice Clerk (Thomson) aan in MacNaughton v. Macnaughton’s Trs 1953 SC 387 (at 382): ‘Our Courts have consistently acted on the view that it is their function in the ordinary run of contentious litigation to decide only live, practical questions, and that they have no concern with hypothetical, premature or academic questions (...). The Courts are neither a debating club nor and advisory bureau.’ Toch komt in hoger beroep het Inner House van de Court of Session tot de conclusie dat, in het licht van de snel naderende Brexitdatum van 29 maart 2019, de vraag of de uittreed-notificatie nog kan worden ingetrokken, niet hypothetisch, academisch of prematuur is. Ook meent de Court of Session dat het gevraagde declarator geen kritiek inhoudt op het parlement of een inbreuk zou betekenen op de parlementaire souvereiniteit; de rechter adviseert het parlement niet, beoogt dat ook niet te beïnvloeden, de rechter spreekt gewoon recht en hoe het parlement daarop al dan niet reageert, is aan het parlement. Aldus de leading Opinion van Lord Carloway, de Lord President van de Court of Session, ondersteund door concurring Opinions van Lord Menzies en Lord Drummond Young. En nu ligt dus de volgende vraag voor bij het HvJEU: ‘Where, in accordance with Article 50 of the TEU, a Member State has notified the European Council of its intention to withdraw from the European Union, does EU law permit that notice to be revoked unilaterally by the notifying Member State; and, if so, subject to what conditions and with what effect relative to the Member State remaining within the EU.’1
Op 5 oktober 2018 heeft het HvJEU beslist om deze vraag in spoedbehandeling te nemen. Vooralsnog is niet duidelijk op welke termijn er een uitspraak zal liggen en evenzeer laat zich nog bezien hoe de diverse Lidstaten en de Europese Commissie op het verzoek zullen reageren. Toch lijkt het niet uitgesloten dat er binnenkort de mogelijkheid op tafel zou kunnen liggen dat tot intrekking van de Brexit-notificatie kan worden besloten, met het effect dat het VK vooralsnog binnen de EU zou blijven. Hoewel misschien niet waarschijnlijk, kan toch ook niet worden uitgesloten dat een dergelijke mogelijkheid een zelfstandig politiek gewicht in de schaal zou gaan leggen bij de discussies in het parlement in het VK. Alsdan zou er immers opeens een soort derde weg ontsloten zijn en is de discussie ten principale niet meer beperkt tot een harde of een zachte Brexit alleen.2
Hoe dan ook voegt de opmerkelijke beslissing van de Schotse Court of Session in potentie een nieuwe dynamiek aan de discussies over Brexit toe. Merkwaardig genoeg heeft die beslissing echter buiten Schotland3 nauwelijks aandacht gekregen. Dat is jammer, want er zit, afhankelijk van welke positie je wenst in te nemen, een zekere elegantie of een zeker onverwacht cynisme vast aan het feit dat de bij Brexiteers niet populaire Schotse en Europese rechters mogelijk een zelfstandige nieuwe swing aan de Brexit-discussie zouden kunnen geven.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2018/1877, afl. 36
Bron afbeelding: https://www.flickr.com/photos/mrshoes/34009568363/
- Is het opvallend of misschien zelfs veelzeggend te noemen dat de vraag van de Court of Session wordt voorzien van een punt in plaats van een vraagteken?
- Het kan natuurlijk ook zo zijn dat het HvJEU zal besluiten dat intrekking van een art. 50-notificatie niet mogelijk is.
- In ieder geval is de uitspraak in Nederland tot nu toe niet of nauwelijks opgepikt.
