Het goederenrecht en het insolventierecht daarentegen zijn lastiger terreinen voor die vormen van maatwerk die nu eenmaal vaak samenhangen met het bewerkstelligen van rechtsbescherming. Hoe zit het eigenlijk met de rechtsbescherming op het gebied van het internationaal privaatrecht?¹

Ik schets  u kort misschien wel het meest liberale domein dat ons recht kent. Zo accepteert de Hoge Raad sinds jaar en dag de vrijheid van partijen om bij een internationale overeenkomst een rechtskeuze uit te brengen, die ook meebrengt dat de dwingendrechtelijke regels van het zonder die keuze toepasselijke rechtsstelsel toepassing missen (zij het dat denkbaar is dat voorrangsregels van dit buitenlandse recht door de Nederlandse rechter wel toegepast moeten worden).² Anderzijds kent ons eigen IPR bijzonder weinig “exportpretentie”, zelfs onze agentenbeschermingsregels en de ontslagbescherming van het BBA kwalificeren niet als echte voorrangsregels.³ Wel kennen we een paar, een beetje malle, scope rules van Nederlandse origine,⁴ maar we jagen die windmolens niet echt na, en we interpreteren scope rules van Europese snit in beperkende zin.⁵ Maar, grosso modo, is het beeld toch echt liberaal: vrijheid, blijheid.⁶

Eenzelfde beeld doemt op voor wie de blik wendt naar de recente IPR-rechtspraak op het terrein van de (uiterst beperkte rol van de) openbare orde-excepties bij erkenning- en tenuitvoerleggingkwesties,⁷ ruim baan voor bevoegdheden van buitenlandse curatoren,⁸ strikte bescherming van internationale organisaties en andere staten op het gebied van immuniteit van jurisdictie⁹ en executie,¹⁰ en zelfs een barm hart voor de veelbekritiseerde arbitrages op het gebied van Bilateral Investment Treaties.¹¹ Oké, er zijn een paar uitzonderingen (die de regel bevestigen), maar dat zijn zaken die zich zo’n beetje op de rafelranden van ons IPR bevinden.¹²

De liberale benadering in ons IPR is eigenlijk gebaseerd op de premisse (men kan ook zeggen: vindt zijn rechtvaardiging in het feit) dat al dat ruimhartig toe te passen vreemde recht in de kern deugt en dat al die te beschermen internationale organisaties en nationale staten wel goed zullen functioneren. Het verontrustende nu is dat bij menig van de hierboven genoemde recente zaken de vraag is of die vooronderstellingen wel kloppen.¹³

Als dat waar is, dan moet onder ogen worden gezien of de liberale blik bijstelling zou behoeven omdat die soms op drijfzand kan berusten. Ik bepleit daarbij geen revolutie maar wel een evolutie, een verschuiving. Geen revolutie, omdat natuurlijk de dragende premisse in heel veel IPR-zaken wél probleemloos is, in termen van een inderdaad deugdelijk vreemd recht en een inderdaad goed functionerende organisatie of staat. En we moeten voorts natuurlijk mede onder ogen zien dat er ook bij twijfel soms reden kan zijn om vast te houden aan beginselen als litis finiri oportet, ook (of misschien wel: juist) bij IPR. Nederland moet niet de restrechter van de wereld willen zijn.

Maar het is aan de andere kant ook zo dat het bij sommige rechtstoepassing best grondig mis kan gaan, en daarvoor hoeven we niet eens verder weg te kijken dan naar sommige EU-landen (Polen, Hongarije), naar met de EU geassocieerde staten (Turkije bijvoorbeeld) of naar collega-landen die behoren tot de Raad van Europa (Rusland). Dat misgaan mag, nee: moet soms, gehoor kunnen vinden bij de Nederlandse rechter. Mijn pleidooi is daarbij niet een paradigmawisseling of het ontwikkelen van een strenger toetsingssysteem, maar is erop gericht om het bestaande instrumentarium (strijd met de openbare orde, strijd met de grondrechten en wat dies meer zij) gewoon eens af te stoffen wanneer de zaak zich daarvoor zou kunnen of moeten lenen.¹⁴ Er is geen rechtsdomein dat zonder rechtsbescherming kan, zelfs niet het IPR.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/1120, afl. 21.

Bron afbeelding: Hartwig HKD

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day