Het HvJ zelf vond die primeur kennelijk niet heel spannend, want hij heeft de zaak met vijf rechters afgedaan. Het is in zoverre ook geen primeur dat hij in de prejudiciële zaak C-160/14, Ferreira al eens een lidstaat (Portugal) heeft berispt voor de combinatie van EU-rechtelijk onjuiste rechtspraak én het achterwege laten van prejudiciële vragen, en hij ook al eens een lidstaat in een infractieprocedure heeft veroordeeld wegens onrechtmatige rechtspraak van zijn hoogste rechter (C-129/00, Commissie v. Italië), zij het niet wegens niet-verwijzen, maar alleen wegens onjuiste uitleg.

Waarom heeft de Commissie nu ook schending van art. 267 VwEU aangevoerd naast schending van het materiële EU-recht? Wat voegt dat toe? Frankrijk had de vestigingsvrijheid geschonden doordat zijn hoogste administratieve rechter, de Conseil d’État, had geweigerd om buitenlandse vennootschapsbelasting ten laste van EU-kleindochtervennootschappen te verrekenen met de Franse précompte (dividendbelasting) die wordt ingehouden bij dooruitdeling, door een Franse moedervennootschap, van ontvangen EU-kleindochterdividenden (de Conseil verrekende alleen vennootschapsbelasting van directe dochters; niet die van indirecte (klein- en achterklein-) dochters). Dat was in strijd met het kort daarvoor gewezen arrest over het – volgens de Conseil afwijkende – Britse indirect credit-stelsel, C-35/11, Test Claimants in FII Group Litigation (FII-2). De Conseil had trouwens wel degelijk prejudiciële vragen gesteld, leidende tot het arrest C-310/09, Accor, maar niet over de vraag waar het uiteindelijk om bleek te gaan (first tier credit of ook further tier credit?) en de Commissie en het HvJ vonden dat hij opnieuw prejudiciële vragen had moeten stellen na kennisneming van het FII-2-arrest, in plaats van de Accor-zaak op eigen gezag (verkeerd) af te doen.

Als de vestigingsvrijheid is geschonden, staat de infractie vast. Wat voegt vaststelling van schending van art. 267 VwEU dan toe? Wellicht zag de Commissie in deze politiek niet-gevoelige zaak een gelegenheid om een voorbeeld te stellen – of ruggensteun te bieden – aan hoogste rechters in lidstaten met regeringen/wetgevers waar de naleving van EU-recht en respect voor de rechtsstaat niet vanzelf spreken. De boodschap is dan dat lidstaten niet alleen aansprakelijk kunnen zijn voor inhoudelijke schending van het EU-recht, maar ook voor het bemoeilijken of frustreren van de rechtsmacht van de EU-rechter bij het bepalen van de inhoud van dat recht. Na Précompte staat immers vast dat als de hoogste nationale rechter niet verwijst, de Commissie zijn lidstaat ook kan dagvaarden voor het enkele niet-verwijzen. Maar dat hadden we eigenlijk al gedacht.

Betekent het arrest dan dat hoogste nationale rechters meer en vaker moeten verwijzen? Dat lijkt mij niet. Het Hof kan (veel) meer vragen helemaal niet aan. Zouden alle hoogste rechters zijn CILFIT-criteria voor prejudiciële verwijzing toepassen zoals ze luiden, dan zou het HvJ ondersneeuwen. Uit C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, volgt dan ook dat de hoogste rechter niet verplicht is vragen te stellen als een hoger-beroepsrechter een vraag heeft gesteld in een identieke zaak, noch om het antwoord af te wachten, en uit C-495/03, Intermodal Transport, blijkt dat als het EU-recht in verschillende lidstaten verschillend wordt uitgelegd door niet-verwijzingsplichtige rechters, zulks een verwijzingsplichtige rechter niet belet om zijn eigen uitleg van het EU-recht desondanks evident te achten (al mocht dat weer niet in de genoemde zaak Ferreira).

Kunnen de betrokken moedervennootschappen dan Frankrijk aanspreken voor hun (belasting)schade op grond van de Köbler-rechtspraak (C-244/01) van het HvJ? Ik denk het niet. Dat het EU-recht is geschonden, impliceert immers geenszins een ‘kennelijke’ en ‘ernstige’ miskenning van de grenzen van de rechterlijke bevoegdheid. Art. 267 VwEU geeft bovendien geen subjectieve rechten: dat ten onrechte geen vragen zijn gesteld, zegt niets over het antwoord op die vragen. Bij mijn weten is nog nooit een lidstaat door zijn nationale civiele rechter veroordeeld tot vergoeding van schade door manifeste schending van EU-recht door zijn hoogste rechter. Het is in Nederland vergeefs geprobeerd door KLM-piloten (HR NJ 2019/156). Ook in Précompte is daarvan geen sprake, ook materieelrechtelijk niet, gezien ‘s Hofs omzichtige taal: de Conseil kon ‘niet met zekerheid (…) weten dat zijn redenering even evident zou zijn voor het Hof’, en ‘niet kan worden uitgesloten dat (…) redelijkerwijze ruimte was voor twijfel over deze uitlegging’.

Misschien ligt het antwoord in art. 260 VwEU: een lidstaat kan veroordeeld worden tot betaling van substantiële dwangsommen als zijn hoogste rechter, na een eerdere veroordeling wegens niet-verwijzen, nalatig blijft in het verwijzen van vragen van EU-recht. Dat kan voor de Commissie een interessant middel zijn jegens lidstaten waar hoogste rechtscolleges worden samengesteld op een wijze die de (rest van de) EU rechtsstatelijke zorgen baart en die netto-ontvanger zijn: de dwangsom kan verrekend worden met, bijvoorbeeld, landbouwsubsidies waarop de desbetreffende lidstaat aanspraak maakt.

Het andere Europese Hof, het EHRM in Straatsburg, vindt overigens nog steeds dat art. 267 VwEU wel degelijk een recht toekent aan justitiabelen, nl. het recht – ex art. 6 EVRM – op motivering van niet-honorering van een gedetailleerd verzoek om prejudiciële vraagstelling aan het HvJ. In de zeer recente zaak Baltic Master Ltd. v. Lithuania (no. 55092/16) blijft hij bij zijn arrest Dhahbi v. Italy, AB 2015/44: bij passeren van een gespecificeerd verzoek om prejudiciële verwijzing, moet de hoogste rechter motiveren waarom hij een acte clair of éclairé ziet.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/1064, afl. 19

Afbeelding: Pixabay