De strekking van zijn afscheidsrede is dat het jonge bestuursrecht zich in zijn snelle ontwikkeling zeker moet laten inspireren door andere, oudere rechtsdisciplines die al eerder wielen hebben uitgevonden, met name constitu­tioneel recht, strafrecht en burgerlijk recht, maar zich daar ook weer niet te veel van moet aantrekken: het moet dat doen waar en op een wijze waarop het dienstbaar is aan het doel waartoe het bestuursrecht op aarde is, nl. rechtsbescherming tegen de overheid. Pick and choose, dus. De redenaar geeft drie voorbeelden op de genoemde terreinen:

(i) het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet: het bestuursrecht moet zich niet te veel aantrekken van de gebruikelijke bezwaren van de politiek en het staatsrecht als het gaat om toetsing aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen, die nergens verboden wordt. Hij voert feitelijke argumenten aan, zoals de zichtbaar gebrekkige toetsing door de wetgever zelf en de – mede daardoor veroorzaakte – rampen zoals de toeslagenaffaire, en hij bestrijdt de constitutionalisten met hun eigen wapens, zoals de recente (2022) toevoeging van het ideaal van de rechtsstaat aan de considerans van de Grondwet en de invoering van art. 17 Grondwet (recht op toegang tot de rechter en ius de non evocando).

(ii) bestuurlijke sancties en maatregelen die niet bestraffend zijn, kunnen desondanks zeer ingrijpend zijn voor betrokkenen. Dat zij niet punitief zijn, wil niet zeggen dat niet geleend zou kunnen worden uit strafrechtelijke waarborgen, met name ter zake van de bewijslast voor het bestuur, die zwaarder zou moeten zijn naarmate de sanctie belastender is, zodat dus niet volstaan kan worden met slechts de dichotomie ‘buiten redelijke twijfel aantonen’ en ‘aannemelijk maken’. De redenaar ontleent bewijsrechtelijke tussenvormen ook aan het EU-recht, waarvoor zijn liefde aan het begin van zijn academische loopbaan koel was, maar waarvan hij steeds meer is gaan houden;

(iii) ter zake van mogelijke ambtshalve toetsing van besluiten heeft het bestuursrecht zich in 1994 (invoering art. 8:69 Awb) laten inspireren door de beperkte ambtshalve rechtstoepassingsplicht van de civiele rechter. Met het oog op effectieve rechtsbescherming moet eigenwijs bestuursrecht daarvan terugkomen, aldus de redenaar. Het bestuursrecht kan zich daarbij opnieuw, maar in tegengestelde richting, inspireren op het (Europese) civiele recht, dat van ambtswege buiten de aangevoerde gronden kijkt in zaken van consumentenrecht en familierecht waarbij kinderen betrokken zijn. Hetzelfde geldt op grond van EU-recht bij de toetsing van vreemdelingenbewaring en terugkeerbesluiten. Eigenwijs bestuursrecht zou die voorbeelden moeten volgen in alle zaken waarin grote ongelijkheid tussen de partijen bestaat of zeer fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij dezelfde warme gelegenheid kreeg de scheidende hoogleraar een liber amicorum aangeboden van – afgerond – anderhalve kilo: 770 bladzijden; 78 bijdragen; zes thema’s. Eén van die bijdragen, van staatsraad Ben Vermeulen, dient de redenaar meteen van repliek ad voorbeeld (i): het toetsingsverbod. Na een analyse van de (civielrechtelijke) rechtspraak en van het pleidooi in de (gedeelde¹) conclusie van de jubilaris voorafgaande aan de Harderwijk-rechtspraak² van de Raad van State, concludeert Vermeulen:

‘… terecht heeft de Afdeling (…) in 2023 geoordeeld dat het toetsingsverbod zich nog immer verzet tegen toetsing van dwingende formele wetgeving aan onder meer het evenredigheidsbeginsel. Wil men dat anders, dan is grondswetsherziening of misschien een lex specialis nodig.’

Hij citeert daarbij onder meer met instemming de Contourennota constitutionele toetsing³ van de (vorige) regering, die betoogde dat bij rechterlijke toetsing van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen een dialoog ontbreekt met de – wèl democratisch gelegitimeerde – (grond)wetgever, die bovendien lastig kan bijsturen omdat het om ongeschreven, ‘eigenstandig’ door de rechter ingevulde beginselen gaat.

Met vooruitziende blik blijkt de afscheideling daarop in zijn rede al gedupliceerd te hebben: hij wijst erop dat ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur rechtersrecht zijn en desondanks geenszins vaag, maar duidelijk in hun normstelling, en dat de rechter uiterst terughoudend is bij erkenning van en toetsing aan algemene rechtsbeginselen, wier opstelling al vijftig jaar vrijwel onveranderd is: vier materiële beginselen (gelijkheid, vertrouwen, rechtszekerheid en evenredigheid) en twee formele (motivering, zorgvuldigheid); dat geldt ook in het EU-recht en het recht van andere landen. Het bezwaar van ontbreken van dialoog met en lastige bijsturing door de wetgever geldt volgens de jubilaris evenzeer voor de door de regering wèl voorgestelde rechterlijke toetsing van de formele wet aan de klassieke grondrechten. Dat is nu eenmaal het gevolg van inbreuken op het toetsingsverbod. De wetgever heeft volgens de redenaar trouwens geen bemoedigende track record waar het gaat om adequaat – of überhaupt – reageren op een rechterlijk onrechtmatigheidsdeclaratoir, terugkoppeling aan de wetgever, of rechterlijk abstineren expliciet wegens vereiste politieke keuzen. Een dialoog zou van twee kanten moeten komen.

Het bestuursrecht is óók op aarde om overheidsdoelen in het algemeen belang te bereiken. Dat blijft wat onderbelicht en wordt kennelijk algemeen bekend verondersteld. Wat daarvan zij: de Raad van State is nog niet van de redenaar af: hij gaat op zijn eigen eigenwijze wijze door als staatsraad-advocaat-generaal. Zijn oproep tot eigenwijsheid lijkt mij niet alleen voor het bestuursrecht opportuun en aan mij zal het niet liggen.

Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2026/1186, afl. 22

Afbeelding: ©istock

Voetnoten