Bij wie in de collegebanken de rechtsontwikkeling door de Hoge Raad1 krijgt voorgeschoteld, ontstaat niet zelden de indruk dat die rechtsontwikkeling iets heel logisch, ja zelfs iets bijna dwingends heeft.2 Zo vat aldus, bijna onbewust, het beeld post dat de Hoge Raad in het algemeen behoorlijk goed weet hoe het recht zich in de toekomst moet ontvouwen.
Ook in de literatuur komt geregeld, in prijzende of in misprijzende zin, de vraag naar voren 'waar de Hoge Raad mee bezig is'. De Hoge Raad als visionair college, dat reeds in het nu de contouren van toekomstig recht aan het tekenen is.
De werkelijkheid is anders, want de Hoge Raad heeft geen agenda. De Hoge Raad is gewoon een goed geoliede machine die in zeer hoog tempo3 met het oog op het recht van nu beslissingen neemt in individuele zaken. Daarbij staan vragen van rechtseenheid of rechtsontwikkeling centraal, maar niet zelden ook de rechtsbescherming. Maar hoe weet je nou wat bij een bepaalde zaak in de ogen van de Hoge Raad vooropstaat? Zou het niet handig zijn wanneer de Hoge Raad dat gewoon zou zeggen? Bijvoorbeeld, zo wordt wel eens een beetje gekscherend geopperd, door aan het einde van het arrest netjes de woorden 'Geen precedentwerking' of 'Sans préjudice' te stempelen. Of, omgekeerd en een beetje op z’n Hammersteins, een stempel met de tekst: 'Deze zaak doet ertoe'.
Is dit gekheid op een stokje? Men zal, al was het maar omdat het wat ongewoon is, snel geneigd zijn tot een bevestigend knikje met het immer tot voorzichtigheid neigende hoofd, maar waarom eigenlijk? Ik wil een discussie daarover maar daarlaten, want, wat daarvan ook zij, het behoeft meer in het algemeen weinig betoog dat zowel de Hoge Raad als de rechtsgemeenschap gebaat is bij een goed begrip van hetgeen vanuit het Korte Voorhout 8 (alwaar de Hoge Raad sinds 1 maart 2016 is gevestigd) wekelijks wordt afgescheiden.4
De Hoge Raad probeert aan een dergelijk beter begrip actief bij te dragen en hanteert daartoe bekende en minder bekende middelen. Zo is er een duidelijke tendens zichtbaar naar een bredere en soms zelfs discursief opgezette motivering.5 Maar niet alle zaken lenen zich daartoe. In het licht van het – jammer genoeg6 – ontbreken van dissenting en concurring opinions is het immers bij sterke verdeeldheid in de Kamer niet raadzaam, en ook niet gebruikelijk, dat de nipte meerderheid het eigen standpunt zeer breed en principieel toelicht, al was het maar om de interne verhoudingen niet onnodig onder druk te zetten, maar mede in het besef dat de minderheid van nu de meerderheid van morgen kan zijn7 en een even breed en principieel geformuleerd contrair arrest dan de rechtsontwikkeling een vermijdbaar zwabberig aanzien geeft.
Een ander voorbeeld van een Hoge Raad die wat meer het achterste van de tong laat zien, biedt de veranderde, recente, praktijk om het rechterlijke 'omgaan' niet meer te maskeren, maar simpelweg expliciet te maken. Of het voorzichtig publiekelijk bekendmaken van – voorheen – interne beleidsregels, zoals de regel dat in zaken waarin de Hoge Raad in een drieformatie uitspraak doet, geen rechtsontwikkeling plaats zou moeten vinden.8
Hier aangekomen, past wel een bedenking. Openheid is een goed, maar een zekere mate van afstand of misschien zelfs een vorm van mystificatie zijn dat ook. De Hoge Raad is immers niet slechts de som der samenstellende delen, maar een institutie, de top van de derde staatsmacht.9 Kind en badwater moeten in dit verband beide goed in de gaten worden gehouden.
Toch zijn er nog verdere stappen denkbaar die het overwegen waard zijn en die niet het gevaar in zich dragen dat afbreuk zou worden gedaan aan het respect voor en het gezag van de institutie Hoge Raad der Nederlanden. Met een schuin oog kijkend naar het HvJEU en naar de hoogste bestuursrechters, zou wat mij betreft zeer wel overwogen moeten worden of de Hoge Raad niet ook de mogelijkheid zou moeten krijgen om in bepaalde zaken, door hemzelf te bepalen, uitspraak te doen in een Grote Kamer. Op die manier krijgt de Hoge Raad er een eenvoudig, nieuw middel bij om duidelijk te maken dat hij een bepaalde zaak of rechtsontwikkeling (extra) belangrijk vindt, of niet.10 Het zal het gezag van de Hoge Raad kunnen vergroten11 en bijdragen aan een betere duiding van zijn uitspraken.
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/591, afl. 12.
Bron afbeelding: © KAAN Architecten
- Ik heb het in dit stuk primair over de civiele kamer, maar sommige ideeën zijn wellicht ook toepasbaar bij de andere kamers of voor de Raad in het algemeen.
- Al is het natuurlijk zo dat er vaak ook fikse koerswendingen en woelige periodes te ontwaren zijn.
- Wie wil weten hoe hoog dat tempo is – en dus hoe weinig tijd er aan een individuele zaak kan worden besteed -, moet maar eens het aantal zaken delen op de beschikbare raadkamertijd (een dag per week met aftrek van recestijd, overigens te corrigeren met de kleine twee dagen per week die beschikbaar zijn voor het becommentariëren van voorliggende concepten).
- Het is mijns inziens geen toeval dat daarover recentelijk meer wordt gepubliceerd dan eerder. Zie bijvoorbeeld: Bart van Klinken en Ankie Broekers-Knol, 'De vergeten kunst van het arrest-lezen', Ars Aequi 2015/9, p. 723 e.v. en Floris Bakels, 'Totstandkoming en uitleg van arresten van de Hoge Raad', Ars Aequi 2015/11, p. 927 e.v.
- Zie bijvoorbeeld, recentelijk, HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:335 (ASR Schadeverzekering), met jammer genoeg een uiteindelijk niet werkelijk gemotiveerd doorhakken van de knoop.
- Ik schreef daarover al eerder een vooraf. Zie: De Hoge Raad en dissenting opinions, het sprookje van het Poldermodel, NJB 2005, p. 519.
- Omdat bijvoorbeeld de zetel in een soortgelijke toekomstige zaak een andere samenstelling heeft.
- Getuige het in voetnoot 4 genoemde, mooie, artikel van Floris Bakels in AA, wordt soms zelfs publiekelijk een inkijkje gegeven in de achtergrond en bedoeling van bepaalde arresten die het onderwerp van aanzienlijke debatten in de literatuur hebben gevormd.
- Kenmerkend is bijvoorbeeld dat de Hoge Raad zich in woord en geschrift niet in de wij-vorm uitlaat. Ook in interne discussies gaat het nooit van 'wij hebben toch vroeger al zo beslist', maar altijd in de trant van: 'De Hoge Raad heeft toen en toen al zo arrest gewezen'.
- Er valt veel te bedenken. Wanneer de Srebrenica-zaak (uiteraard een wereldzaak) in gewone vijfformatie zou worden beslist, zou dat dan duiden op een beperkte precedentwerking? Duidt omgaan in de Grote Kamer op een steviger gedragen koerswijziging dan omgaan in een vijfzaak? De Hoge Raad zou hiermee kunnen experimenteren, beleid ontwikkelen en dat vervolgens publiceren.
- Wat mij betreft valt niet in te zien waarom andere hoogste rechters deze mogelijkheid wel hebben, maar die aan de Hoge Raad zou worden onthouden. Of ook de Hoge Raad de mogelijkheid moet hebben om rechters van buiten te benoemen, laat ik open maar acht ik niet noodzakelijk.
