Die terughoudendheid, die ook een scheidende rechter in een stukje als dit past, behoeft niet in acht te worden genomen door anderen die zich in het publieke debat over de democratische rechtsstaat storten.¹

Dit nummer van het NJB bevat een tweetal nieuwe bijdragen aan dit debat. Allereerst is daar de genuanceerde bijdrage van Krijn van Beek en Max Kommer, die een zestiental meetbare indicatoren aan ons voorhouden op basis waarvan, in hun overtuiging, gemeten en zichtbaar gemaakt kan worden hoe de rechtsstaat ervoor staat. Het beeld wat dan ontstaat, is dat het wel meevalt met de rechtsstaat, althans met de beleving daarvan door de justitiabelen. Van een verslechtering kan niet worden gesproken, in ieder geval niet op basis van de beschikbare cijfers ten aanzien van de verschillende indicatoren, die uit 2013 stammen.

Van een heel andere orde is de bijdrage van Alex Brenninkmeijer, die de rechtsstaat aan een stresstest onderwerpt en tot de gepeperde conclusie komt dat er sprake is van zeer fundamenteel systeemfalen. Er zijn onvoldoende tegenkrachten tegen politiek en bestuur, die zich in toenemende mate het ‘primaat van de politiek’ en het ‘primaat van de democratie’ aanmeten. Dat leidt – onder (veel) meer – tot het negeren en passeren van de Raad van State en andere adviesorganen van de regering, tot tal van wetgevingsproducten die op gespannen voet staan met essentiële waarborgen voor de democratische rechtsstaat en, wanneer daarop tegengas wordt geboden, tot politisering van die tegenspraak, ook en niet in de minste plaats indien de tegenspraak afkomstig is van de onafhankelijke rechter. Brenninkmeijer concludeert dat genoemde ‘primaten’ in de politiek “met grote regelmaat als argument worden gebruikt om tegen te spreken dat de rechter op basis van rechtsstatelijke uitgangspunten een oordeel mag geven dat een streep haalt door eerdere democratische besluitvorming. Het geheim van de democratische rechtsstaat is nu juist dat het een gedeelde rechtsorde is, waarin soms de democratie het voortouw heeft, maar waarin soms ook de rechtsstatelijke kant, bijvoorbeeld de mensenrechten, op een gegeven ogenblik een grens stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de wetgever.”

Het verschil in perspectief tussen de beide bijdragen, de relativering van Van Beek en Kommer tegenover de brede en fundamentele kritiek van Brenninkmeijer, springt in het oog. Hangt dat samen met het welhaast noodzakelijke verschil in gezichtspunt tussen de koele onderzoeker en de ongeruste literator of is er meer aan de hand? Mij dunkt dat ten minste mede een rol speelt dat er een behoorlijke tijd gelegen kan zijn tussen het moment waarop de rechtsstaat begint te worden aangetast en het moment waarop dit voor justitiabelen in brede zin zichtbaar en voelbaar begint te worden. Inhoudelijk kunnen dus beide bijdragen het juiste beeld geven en zijn zij reeds daarom interessant om in samenhang te bezien.

Hoe de rechter hier tegenaan kijkt, laat zich slechts raden in het licht van de terughoudendheid die als uitgangspunt heeft te dienen. Maar wie zijn klassiekers kent, komt al gravend in een berg jurisprudentie van de Hoge Raad natuurlijk al snel op het spoor van het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469). Interessant in het – ook toen reeds opvallend discursief opgebouwde – arrest is de volgende overweging: “Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandig-heden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 133), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). (…)
In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust — dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte — niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt.”

De Hoge Raad signaleert dus reeds in 1989 een aantal ontwikkelingen die zouden kunnen leiden tot een grotere, waakzame rol van de rechter.² Het doet opvallend modern aan. Zou dit een bron van inspiratie kunnen vormen voor de Nederlandse rechterlijke macht die zich anno 2015 geconfronteerd weet met de beweerde ‘primaten’ van politiek en bestuur? Of voor individuele rechters dan wel hun organisaties of vertegenwoordigers om zich actiever in het publieke debat daarover te mengen? In het belang van de balans in de rechtsstaat.

Dit Vooraf is opgenomen in NJB 2015/739, afl. 16, p. 1045

1. Zie bijvoorbeeld H. Tjeenk Willink, De verwaarloosde staat, Bart Tromplezing 2013, alsmede van dezelfde auteur 'De rechterlijke functie in de veranderde democratische rechtsstaat', NJB 2014/3, afl. 1. Zie ook Alex Brenninkmeijer, 'Unitas Politica', NJB 2012/176, afl. 3.
2. Hoewel, zoals bekend, de Hoge Raad in dit arrest ondanks de genoemde argumenten op dat moment wat betreft de toetsing van formele wetgeving (zoals het Statuut) aan fundamentele rechtsbeginselen een andere richting inslaat.

Bron afbeelding: Haags Uitburo

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day