Op 27 mei 2019 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie in de gevoegde zaken OG en PI dat nationale openbaar ministeries die kunnen worden aangestuurd door de uitvoerende macht, zoals een minister van justitie, niet vallen onder het begrip ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’ als bedoeld in art. 6 van het Kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel en derhalve niet gerechtigd zijn tot het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel (EB). Voortbordurend op de uitspraak in OG en PI kwam het Hof van Justitie op 24 november 2020 in de zaak AZ tot een vergelijkbaar oordeel waar het de ´uitvoerende rechterlijke autoriteit´ in overleveringsprocedures betreft. Een beslissing over de tenuitvoerlegging van een EAB moet – net als een beslissing over de uitvaardiging ervan – genomen worden door een rechterlijke autoriteit die onafhankelijk is en in de beslissingsprocedure dient rechterlijke bescherming te worden gewaarborgd. Deze uitspraken noopte de wetgever tot wijzigingen van de Overleveringswet. De bevoegdheid tot uitvaardiging van een EAB en een aantal uitvoeringsbevoegdheden die eerst bij de officier van justitie lagen, werden bij de rechter-commissaris respectievelijk de rechter belegd. De wetswijzigingen werden deels als een tijdelijke oplossing gepresenteerd. De wetgever wilde namelijk eerst de mogelijke opties verkennen voor een structurele oplossing ten aanzien van de rol en positie van het openbaar ministerie in het Europees strafrecht als gevolg van de uitspraken van het Hof van Justitie. Het onderzoek voorziet in de verkenning van die mogelijkheden.

Opmaat

Als opmaat voor de beantwoording van de onderzoeksvragen is eerst de huidige constitutionele en institutionele positie van het openbaar ministerie in Nederland geschetst. Het Nederlandse openbaar ministerie maakt deel uit van de rechterlijke macht. Het is belast met de opsporing en vervolging van strafbare feiten, ook in het kader van strafvorderlijke samenwerking met het buitenland. Hoewel deel uitmakend van de rechterlijke macht is het openbaar ministerie tevens een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

De minister van Justitie en Veiligheid heeft voorts op grond van artikel 127 RO de bevoegdheid om leden van het openbaar ministerie algemene en bijzondere aanwijzingen te geven met betrekking tot de uitoefening van hun taken. Dat maakt dat het openbaar ministerie – anders dan de rechter – ook gezien kan worden als onderdeel van de uitvoerende macht.

De aanwijzingsbevoegdheid, en dan met name de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, ligt de laatste jaren echter onder vuur. Critici zijn van oordeel dat (de schijn van) politieke inmenging met vervolgingsbeslissingen voorkomen moet worden. Derhalve zou de minister geen sturing moeten kunnen geven, in ieder geval niet op het niveau van individuele zaken. Mede in het licht van de recente ontwikkelingen binnen de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zwelt die kritiek de laatste tijd verder aan.

Daarnaast zijn de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke samenwerking in EU-verband geschetst, in het bijzonder op het gebied van de uitvaardiging en de uitvoering van EAB’s en EOB’s. Ook is stilgestaan bij de wijzigingen die zich in dat verband recent hebben voorgedaan naar aanleiding van diezelfde Europese jurisprudentie.

Overlevering geschiedt op basis van wederzijdse erkenning van een rechterlijke beslissing. Het Kaderbesluit EAB maakt op dit punt onderscheid tussen een rechterlijke autoriteit en een centrale autoriteit. Beslissingen over de uitvaardiging en de tenuitvoerlegging van het EAB mogen alleen worden genomen door een rechterlijke autoriteit. De centrale autoriteit mag praktische en administratieve bijstand verlenen. De term ‘rechterlijke autoriteit’ is, net als de term ‘centrale autoriteit’, niet nader gedefinieerd. Wel werd in het Commissievoorstel voor het Kaderbesluit EAB aangegeven dat het zou moeten gaan om een rechterlijke instantie of het openbaar ministerie. Inmiddels is evenwel duidelijk geworden dat het openbaar ministerie niet altijd kan worden aangemerkt als ‘rechterlijke autoriteit’. Nederland heeft het Kaderbesluit EAB geïmplementeerd door invoering van de Overleveringswet. Het heeft daarbij wel een rechterlijke autoriteit, maar geen centrale autoriteit aangewezen. Het openbaar ministerie heeft van oudsher een belangrijke positie toebedeeld gekregen, zowel op het gebied van de uitvaardiging als de uitvoering van EAB´s. Nog steeds vervult het openbaar ministerie een grote rol in de overleveringspraktijk, maar die rol is door de rechtspraak van het Hof van Justitie wel beperkter geworden omdat het in de huidige hoedanigheid niet meer mag functioneren als rechterlijke autoriteit.

Een meer onafhankelijk OM?

Eén van de oplossingsrichtingen is om het OM als ‘onafhankelijke rechterlijke autoriteit’ te laten optreden. Dat betekent dat op zijn minst de aanwijzingsbevoegdheid van de minister (gedeeltelijk) geschrapt moet worden. De onderzoekers noemen dit een forse staatsrechtelijke ingreep voor de relatief beperkte context van Europese justitiële samenwerking in strafzaken. Zij signaleren dat voor de aanwijzingsbevoegdheid vanuit een veel breder perspectief kritiek én steun bestaat. Het rechtvaardigt volgens hen een uitgebreid politiek en publiek debat over dit onderwerp. Bovendien is het schrappen van de aanwijzing niet voldoende om tegemoet te komen aan de eisen van het Hof. Dat stelt namelijk dat tegen beslissingen van het OM die het recht op vrijheid raken, óók een rechtsmiddel moet openstaan.

Rechter beslissingen OM laten beoordelen?

Een andere oplossingsrichting is om het OM de rol te geven van ‘centrale autoriteit’. Alleen de rechter treedt dan op als ‘rechterlijke autoriteit’. Dat betekent dat sommige taken in Europees verband doorschuiven naar de rechter of dat beslissingen van het OM eerst door de rechter worden beoordeeld. Deze oplossingsrichting lijkt het meest op de huidige situatie: de rechter-commissaris beoordeelt het verzoek van het OM en beslist over de uitvaardiging en uitvoering van een EAB. Volgens de onderzoekers is er principieel weinig op tegen om deze beslissingen bij de rechter te leggen. Een EAB kan namelijk een forse inbreuk op de vrijheid van individuen met zich brengen. De optie kan dan ook worden beschouwd als de meest duurzame. Als nadelen noemen de onderzoekers dat deze werkwijze kan leiden tot vertraging en tot nog meer werkdruk bij de rechterlijke macht.

Europese rechtspraak in ontwikkeling

De jurisprudentie van het Hof is complex en in ontwikkeling. De vraag is onder andere hoe het Hof de concrete invulling ziet van het instellen van een rechtsmiddel wanneer een onafhankelijk OM beslissingen neemt over een EAB. Ook heeft het Hof zich nog niet uitgelaten over andere strafrechtelijke EU-samenwerkingsinstrumenten die raken aan het recht op vrijheid.