Zegt de lucifer tegen de kaars: ‘volgens mij zijn wij voor elkaar geschapen’. Antwoordt de kaars: ‘daar ga ik van uit.’ Dit is de cabareteske samenvatting - vrij naar Herman van Veen - van de zaak Kuijt tegen Nederland voor het EHRM.1 Die strafzaak is zeven jaar geleden in Straatsburg aangebracht om licht te laten schijnen over - c.q. om de hens te steken in - de reservistenpraktijk van de Hoge Raad: de praktijk dat raadsheren die niet op een zaak zitten, wel meepraten over de zaakoverstijgende aspecten, om eenheid en consistentie van rechtspraak te verzekeren. Want rechtsonzekerheid en -inconsistentie zijn onverenigbaar met art. 6 EVRM (eerlijk proces).2 Reservisten hebben dus dezelfde rol als de continuity girl bij filmopnamen: ‘(…) to ensure continuity and consistency (…) in successive shots of a film, especially when these shots are filmed on different days’ (…) ‘… in order to avoid discrepancies and to facilitate editing.’ Precies wat een hoogste rechter moet doen: inconsistenties vermijden en zoveel mogelijk editen uit eerdere arresten.3
Maar: mag dat wel? De wet zegt er niets over - dus ook niet dat het niet mag. Kuijt vindt dat het niet mag juist omdat de wet er niets over zegt: volgens art. 6 EVRM moet het tribunal dat op de zaak zit “established by law” zijn. Reservisten zijn niet established by law, maar slechts geregeld in een Protocol van de Hoge Raad. Kuijt wraakte daarom alle leden van de strafkamer van de Hoge Raad. De wrakingskamer erkende dat ook reservisten gewraakt kunnen worden, ook al beslissen zij de zaak niet mee, maar achtte hun rechtskundige inbreng, gericht op rechtseenheid, geen aanwijzing van enige vooringenomenheid bij de zetel of bij de reservisten; vrees daarvoor is niet objectief gerechtvaardigd. Dat hun inbreng niet bij wet is geregeld, is evenmin een aanwijzing van vooringenomenheid. Dat deel van het oordeel van de wrakingskamer werd onderschreven door het EHRM en dat deel van Kuijt’s klacht werd in Straatsburg dus kennelijk ongegrond verklaard, waarmee de inzet van reservisten dus inhoudelijk akkoord is.
Voor andere aspecten dan vrees voor vooringenomenheid, zoals Kuijt’s stelling dat niet bij wet voorziene inbreng van reservisten ook los van vooringenomenheid art. 6 EVRM schendt, had de wrakingskamer Kuijt verwezen naar haar lopende cassatieberoep bij de strafkamer. Dat beroep eindigde in 2019 in verwerping.
Art. 6 EVRM eist volgens vaste rechtspraak consistentie van (hoogste) rechtspraak. Hoogste rechters in de lidstaten van de Raad van Europa, en ook het EHRM zelf, hebben dan ook mechanismen om consistentie te verzekeren, die onvermijdelijk bestaan uit enige vorm van inbreng van de rechters die niet op de zaak zitten. Als dat niet mag omdat het in strijd is met art. 6 EVRM, heeft iedereen een probleem en spreekt art. 6 EVRM zichzelf tegen. Kortom: spannend. Althans voor juristen.
Maar wat een sof: over “established by law” hebben we noch verhelderend licht gekregen, noch een brand om te blussen. De zaak is daar uitgegaan als een nachtkaars. Na zes jaar heeft de kamer van het EHRM – waarschijnlijk na raadpleging van niet op de zaak zittende collega’s - de zaak verwezen naar zijn Grand Chamber, en na een live uitgezonden, terugkijkbare4 en veel besproken openbare hearing van begin dit jaar, in aanwezigheid van de president van de Hoge Raad, heeft de berg een muis gebaard: niet-ontvankelijkheid wegens niet-uitputting van nationale rechtsmiddelen. Moesten we daar zeven jaar op wachten? De Nederlandse regering had zes jaar eerder al aangevoerd dat de wrakingskamer de verdachte er expliciet op gewezen had dat die kamer alleen over (schijn van) vooringenomenheid gaat en dat zij voor haar “established by law”-argument voor het overige bij de strafkamer in de hoofdprocedure moest zijn. Kuijt voerde dat argument echter alleen aan bij de wrakingskamer; niet bij de strafkamer die haar zaak behandelde. Die stand van zaken vond het EHRM onwenselijk, omdat de nationale rechter zich over een kwestie moet kunnen uitlaten voordat het EHRM geadieerd wordt.
Het EHRM zou de ‘established by law’-kwestie wel eens ontweken kunnen hebben omdat hij (i) vreesde voor zijn eigen continuity girls: de Case law conflict prevention group onder leiding van de jurisconsult en de Conflict prevention board onder leiding van de president, en (ii) geconfronteerd werd met zijn eigen rechtspraak: het is onmogelijk om consistentie te verzekeren en tegelijk binnen hoogste rechtscolleges overleg buiten de zetel uit te sluiten. Iemand binnen het EHRM - wie weet een reservist of, nog erger: een niet-rechter zoals de jurisconsult – zal gezegd hebben: als we de zaak terugsturen naar de nationale rechter zijn er we voorlopig vanaf, kunnen we zelf eens goed kijken naar onze eigen reservisten, en kunnen hoogste rechters in andere lidstaten maatregelen nemen.
The continuity girl continueert dus vooralsnog haar heilzame werk. Terecht: iedereen voelt aan zijn water dat consistentiemechanismen onmisbaar zijn binnen hoogste rechtscolleges, wier bestaansrecht juist is eenheid van recht. Alleen die wettelijke basis…. Een niet-jurist zou zeggen: tant de bruit pour faire une omelette; zet die Protocoltekst gewoon in de Wet RO. Waarom hebben jullie dat niet meteen gedaan? De advocaat van Kuijt heeft inmiddels in twee andere strafzaken de Hoge Raad gevraagd om het HvJ EU prejudiciële vragen te stellen en het EHRM alsnog een advisory opinion te vragen: hij vindt dat de Hoge Raad niet over zijn eigen Protocol mag oordelen. Het gezelschapsspel voor juristen wordt dus voortgezet. Maar was het EHRM niet bedoeld voor mensenrechtenschendingen?
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2026/1757, afl. 31
Afbeelding: istock
Voetnoten
[1] EHRM 23 september 2026, No. 19365/19
[2] Zie bijvoorbeeld EHRM Serkov v. Ukraine, Appl. 39766/05.
[3] Zie The Continuity Girl; Vooraf, NJB 2016/1176, afl. 24.
[4] Zie de webcast Kuijt v. the Netherlands (no. 19365/19) - ECHR - ECHR / CEDH