Wie altijd rechtuit door het leven stapt en nooit een zijpad inslaat of op de schreden terugkeert, durft misschien niet echt te leven. In het juridische is dit, denk ik, niet anders.
Het was in 2007 dat ik in dit blad aandacht vroeg voor de vraag hoe we de status van de redelijkheid en billijkheid in allerlei opzichten zouden moeten duiden.1 Daarbij gaf ik te kennen dat ik geen voorstander was van een kwalificatie van de redelijkheid en billijkheid als zijnde van openbare orde of een voorrangsregel en dat ik de derogerende werking in ieder geval als een regel van dwingend recht zou willen kenschetsen, in die zin dat partijen die regel niet contractueel buiten spel zouden kunnen zetten. Met betrekking tot de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kwam het mij toen voor dat het professionele partijen wel vrij zou moeten staan om die weg te contracteren, bijvoorbeeld door middel van een bewijsovereenkomst in combinatie met een entire agreement clause.2 Het was de tijd van Meijer/Pont Meijer,3 een periode waarin de Hoge Raad aan contractenmakers onder een aantal voorwaarden de nodige vrijheid wilde toekennen.
De tijden zijn veranderd. In 2017 heb ik een (tussen)blik op die veranderingen geworpen en gesignaleerd dat de rol van de redelijkheid en billijkheid zich, in de diverse functies,4 op vele plekken in ons recht heeft verdiept en dat dit een, wat mij betreft, wenselijke ontwikkeling betrof.5 Ook na 2017 heeft de Hoge Raad zich intensief beziggehouden met de verdere ontwikkeling van de redelijkheid en billijkheid in ons recht. Zo heeft hij een heel bouwwerk opgetrokken op het terrein van de opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten, met een soort ping-pong-spel tussen de aanvullende en de beperkende rol van de redelijkheid en billijkheid.6 En hij heeft de (volle) werking van de redelijkheid en billijkheid bij ontbinding verduidelijkt en, onder meer, bepaald dat de materiële rechtsregel dat de tekortkoming van voldoende gewicht moet zijn om de ontbinding en haar gevolgen te rechtvaardigen, expliciet gestoeld is (en altijd is geweest) op de redelijkheid en billijkheid.7
Ik zag in 2017 geen reden om terug te komen op (en misschien: van) mijn eerdere standpunt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid weg te contracteren zou zijn. Daar was wellicht wel enige reden voor geweest, gezien het feit dat door niet de minsten in de literatuur inmiddels werd aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid van een zo fundamenteel karakter is dat die niet contractueel opzij kan worden gezet, ook niet in de aanvullende rol.8 Recentelijk herlas ik bij onderzoek in ander verband de conclusie van A-G Hartlief bij HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1071 (Beachhotel De Wielingen), onder 3.6-3.11, en kreeg ik een ware AHAZOZITDATDUS-beleving.
Hartlief begint met uiteen te zetten dat de redelijkheid en billijkheid, zowel in de aanvullende als in de derogerende zin, objectief recht betreft. Vervolgens maakt hij duidelijk dat in zijn visie art. 6:248 BW (waarin de redelijkheid en billijkheid in aanvullende en in derogerende zin wordt voorgeschreven) van dwingend recht is (dus ook lid 1 daarvan) en derhalve niet door partijen buiten spel kan worden gezet, maar dat dit niet betekent dat de redelijkheid en billijkheid zelf van dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid, zelfs die in derogerende zin, vervangt immers niet een contractuele bepaling door wat de redelijkheid en billijkheid meebrengt, zoals bij toepassing van dwingend recht veelal het geval zou zijn.9 De toepassing van de redelijkheid en billijkheid is, in mijn woorden, altijd geval-specifiek en niet generiek. Daarom kunnen de standpunten van partijen over wat hen contractueel voor ogen heeft gestaan, niet door de rechter worden genegeerd, zoals bij dwingend recht wel het geval kan zijn. Dat geldt ook indien de redelijkheid en billijkheid de bron is van regelend recht, zoals bij de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Bij regelend recht dat stoelt op de redelijkheid en billijkheid mogen partijen ‘maatwerk’ tot stand brengen als zij iets anders redelijk achten dan de wetgever voor ogen heeft gehad.
Deze analyse van Hartlief is verfrissend, genuanceerd en overtuigend. Ik meen in het licht daarvan mijn vroegere standpunt te moeten herzien dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid altijd terzijde kan worden gesteld door professionele partijen. Dat was te hoekig en eendimensionaal. Laat art. 6:248 (en art. 6:2) BW integraal van dwingend recht zijn, maar de redelijkheid en billijkheid zelf – die niet van dwingend recht is – altijd geval-specifiek toegepast worden, rekening houdend met wat partijen voor ogen heeft gestaan en met wat uit de overige omstandigheden van het geval voortvloeit. Op mijn oude schrede keer ik derhalve terug. Dat hoort, waar nodig en dus niet schoorvoetend, bij het leven zelf, ook bij het juridische.
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2025/2234, afl. 29
Afbeelding: ©istock
Voetnoten
1 Coen E. Drion, De status van de redelijkheid en billijkheid, NJB 2007/421, afl. 8, p. 433.
2 En een soortgelijk standpunt leek mij aangewezen bij de uitleg; het zou mogelijk moeten zijn voor professionele partijen om een eigen uitlegregime te scheppen.
3 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.
4 Bij de précontractuele fase, bij de uitleg en in de vorm van de aanvullende, respectievelijk, derogerende werking. Dit noemt Sieburgh als de belangrijkste vier functies. Zie Asser-Sieburgh, 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, Wolters Kluwer 2022, nr. 402).
5 Coen E. Drion, Redelijkheid en billijkheid revisited, NJB 2017/719, afl. 13, p. 851, met diverse voorbeelden. Daarbij tekende ik aan dat de beperkte toepassing van de redelijkheid en billijkheid (met name bij de tenzij-bepaling van art. 6:265 BW) aan herziening toe zou zijn.
6 Recent beschreef ik die nog in het vooraf ‘Opzegging van duurovereenkomsten; de laatste stand van zaken’, NJB 2025/1104, afl. 21, p. 1685.
7 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard).
8 Zie Asser-Sieburgh. 6-III, a.w., nr. 380, met verwijzingen. Tjittes kiest geen partij in Commercieel contractenrecht, Boom juridisch, tweede druk, 2022, p. 484-485.
9 Waar de dwingendrechtelijke bepaling in de plaats komt van het overeengekomene, indien dit met dat dwingend recht in strijd is.
