Toen het Gerechtshof Den Haag de Nederlandse Staat begin 2024 gelastte de export van F-35 onderdelen naar Israël stop te zetten, vanwege het risico dat deze gebruikt zouden worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in Gaza, twitterde Marco Rubio, toen nog senator, dat Amerikaanse “militaire capaciteiten niet zouden moeten worden onderworpen aan de grillen van buitenlandse rechtbanken.”
De uitspraak, vorige maand, van een andere ‘buitenlandse rechtbank’ is waarschijnlijk meer naar de zin van Rubio, die het inmiddels tot Minister van Buitenlandse Zaken in de regering Trump heeft geschopt. Een Britse rechter oordeelde dat het Verenigd Koninkrijk exportvergunningen mag blijven afgeven voor de uitvoer van F-35 onderdelen naar de global spares pool, die ook door Israël gebruikt wordt voor hun F-35’s. De rechter bevestigde dat “de enige manier voor het VK om ervoor te zorgen dat de onderdelen Israël niet bereiken, is om alle export naar het F-35 programma op te schorten” (para 177). Deze bevinding roept pertinente vragen op met betrekking tot de naleving door het VK van het Wapenhandelsverdrag en andere belangrijke bepalingen van het internationaal recht.
Maar ook voor twee lopende rechtszaken in Nederland over de uitvoer van F-35 onderdelen is de uitspraak van de Britse rechter buitengewoon interessant. Het gaat in de eerste plaats om de zaak die nu bij de Hoge Raad voorligt, en waarin de PG adviseerde het arrest van het Hof Den Haag in stand te laten. Ten tweede is er hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Den Haag, die het verbod dat is neergelegd in dat arrest niet zo wilde uitleggen dat het ook betrekking zou hebben op de uitvoer van F-35 onderdelen naar de global spares pool, als die vervolgens in Israël terecht zouden kunnen komen. Ik bespreek eerst kort de Britse zaak, en daarna ga ik in op de betekenis ervan voor Nederland.
De Britse ‘F-35 Carve Out’
In september 2024 besloot de Britse minister van Handel geen exportvergunningen meer af te geven voor goederen die door Israël in de oorlog in Gaza zouden kunnen worden gebruikt. De Minister was van mening dat er een duidelijk risico bestond dat deze goederen zouden worden gebruikt om ernstige schendingen van internationaal humanitair recht te begaan of te faciliteren. Er werd echter één uitzondering gemaakt: het verbod was niet van toepassing op exportvergunningen voor F-35 onderdelen, op voorwaarde dat die onderdelen niet specifiek zouden worden geïdentificeerd als bestemd voor Israël als eindgebruiker. Deze beslissing, ook wel de ‘F-35 carve out’ genoemd, was gebaseerd op advies van de minister van Defensie en de minister van Buitenlandse Zaken.
Volgens de minister van Defensie was niet mogelijk om de vergunningen voor F-35 onderdelen voor eindgebruik door Israël op te schorten, zonder dat dit gevolgen zou hebben voor het gehele F-35 programma: het zou de wereldwijde F-35 supply chain verstoren, NAVO capaciteiten schaden en de geloofwaardigheid van het VK bij bondgenoten aantasten. De minister van Buitenlandse Zaken op zijn beurt, erkende dat er een duidelijk risico bestond dat militair materieel dat naar Israël wordt geëxporteerd, aldaar wordt gebruikt om ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht te begaan. Desondanks onderschreef hij de ‘carve out’ vanwege het cruciale belang van het F-35 programma voor de veiligheid van het VK, van zijn bondgenoten en de NAVO, evenals voor de bredere internationale veiligheid.
De Palestijnse NGO Al Haq vocht de carve out aan bij de rechter, met het argument dat het onrechtmatig was onder nationaal en internationaal recht. Al Haq beriep zich op het Gemeenschappelijke Artikel 1 van de Geneefse Conventies, Artikelen 6 en 7 Wapenhandelsverdrag, en Artikel I van de Genocide Conventie, evenals op het internationaal gewoonterecht. Daarbij ging het om de verplichtingen om respect voor het internationale humanitaire recht te verzekeren, genocide te voorkomen en geen hulp of bijstand te verlenen aan internationaal onrechtmatige daden (Artikelen 16 en 41 van de ILC Artikelen). Volgens Al Haq verplichtten deze regels de overheid om de wapenexport stop te zetten in het geval van een duidelijk risico op ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht of genocide.
De uitspraak van de Britse rechter
Een groot deel van uitspraak is gewijd aan de vraag of de rechter het besluit mag toetsen in het licht van beginselen van Brits constitutioneel recht, zoals dualisme bij de doorwerking van internationaal recht, soevereiniteit van Parlement, en het primaat van de uitvoerende macht op het gebied van buitenlands beleid. Deze beginselen betekenen dat een nationale rechter niet bevoegd is om regels uit verdragen toe te passen, behalve als er sprake zou zijn van een ‘domestic foothold’, bijvoorbeeld omdat het nationale recht rechtstreeks verwijst naar internationaalrechtelijke verplichtingen (paras 72-109). Als het gaat om normen van internationaal gewoonterecht, ligt de situatie net wat anders, aangezien de ‘common law’ daarmee in overeenstemming moet zijn, maar dan moet het wel gaan om duidelijke regels (para 125).
De rechter kwalificeert de vragen van internationaal recht die spelen als “omstreden” (para 116), en komt tot de conclusie dat het de vorderingen die direct of indirect verwijzen naar internationaal recht niet kan beoordelen. De reden hiervoor is dat er geen ‘domestic foothold’ is in de nationale wetgeving (para 122); en dat de verplichtingen van het internationale gewoonterecht waar Al Haq zich op beroept niet van dien aard zijn dat ze de besluitvorming van de uitvoerende macht op het gebied van het buitenlands beleid zouden kunnen beperken (paras 112 en 134-135). Een belangrijke overweging in dit verband, althans volgens de rechter, is dat de inhoud van de in het geding zijnde internationale verplichtingen niet duidelijk is.
Kort gezegd kwalificeert de Britse rechter de vraag of het internationaal gewoonterecht een verplichting bevat voor staten om de eerbiediging van internationaal humanitair recht door andere staten te verzekeren (in tegenstelling tot andere personen of entiteiten die onder de jurisdictie van een staat vallen), als “een omstreden vraag van internationaal recht” (para 131, zie ook paras 47-51). Ook acht het Hof “de inhoud van de verplichting [om genocide door een andere staat te voorkomen] en met name de mate waarin een staat verplicht is maatregelen te nemen, en zo ja welke maatregelen” onduidelijk (para 132). Maar de conclusie van de rechter dat het omstreden is of de relevante regels een verplichting bevatten die het gedrag van een staat ten opzichte van andere staten voorschrijft, is niet houdbaar, noch in het algemeen, noch in de specifieke context van wapenhandel met landen die het humanitaire recht niet eerbiedigen.
Waarom zocht de rechter geen aansluiting bij het Internationaal Gerechtshof?
In zijn Advisory Opinion on Construction of a Wall uit 2004 gaf het Internationaal Gerechtshof een gezaghebbende interpretatie van de relevante verplichting: “Staten die partij zijn bij het Verdrag van Genève […] zijn verplicht [...] om ervoor te zorgen dat Israël het internationaal humanitair recht, zoals vervat in dat Verdrag, naleeft” (para 159).
Deze ondubbelzinnige verplichting tegenover andere staten werd door het Internationaal Gerechtshof onlangs in zijn beschikking van 2024 in de zaak Nicaragua/Duitsland nog eens bevestigd: Staten die partij zijn bij Geneefse Conventies zijn krachtens het gemeenschappelijke artikel 1 verplicht om de Conventies te allen tijde te eerbiedigen en te doen eerbiedigen. Deze plicht geldt universeel, ongeacht of een staat rechtstreeks bij een conflict betrokken is. Volgens het Internationaal Gerechtshof weerspiegelt deze uitleg zowel de tekst van de verdragen als de grondbeginselen van het internationaal humanitair recht.
Verder maakte het Internationaal Gerechtshof duidelijk dat de verplichting in het Genocideverdrag om genocide te voorkomen de plicht inhoudt om niet bij te dragen aan het plegen van de in artikel III van het Verdrag genoemde daden. Het benadrukte dat Staten hun internationaalrechtelijke verplichtingen met betrekking tot het leveren van wapens in conflictsituaties moeten nakomen, zodat het risico wordt vermeden dat dergelijke wapens worden gebruikt om internationaal humanitair recht of het Genocideverdrag te schenden.
Het oordeel van de Britse rechter is dus niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof. Alhoewel het vaststellen van positieve verplichtingen onder Artikel 1 van de Geneefse Conventies en het Genocideverdrag in sommige gevallen misschien lastig kan zijn, geldt dat niet bij de negatieve verplichtingen waar het in deze zaak om draait: het is evident dat het leveren van wapens aan een staat die ze mogelijk gebruikt bij ernstige schendingen van die verdragen er strijdig mee is.
Relevantie van de Britse uitspraak voor Nederland
De Britse overheid had al besloten om F-35 onderdelen niet direct naar Israël uit te voeren. Dat is een belangrijk verschil met de Nederlandse situatie, waar de regering juist cassatie heeft ingesteld tegen het oordeel van het Hof waarin Nederland werd verboden om F-35 onderdelen naar Israël uit voeren. Een verklaring voor het verschil ligt vast in het feit dat er in Nederland een European regional warehouse is gevestigd, een logistieke hub waar de opslag, verzending en beheer van reserveonderdelen voor meer dan vierhonderd F-35’s plaatsvindt. Maar de mening van de Nederlandse overheid, dat directe uitvoer vanuit Nederland naar Israël toegestaan zou zijn, wordt in het licht van de Britse keuzes alleen nog maar onbegrijpelijker. In dat licht kan het geen kwaad om eens na te lezen hoeveel nadruk de Britse rechter legt op het beleid van de Britse overheid, dat er hoe dan ook geen directe levering plaats vindt vanuit het VK naar Israël, ook niet van F-35 onderdelen (para 206).
Verder onderscheidt de Nederlandse context zich juridisch gezien op twee cruciale punten van de Britse. Ten eerste heeft Nederland, in tegenstelling tot het VK, de relevante internationale verplichtingen wél direct opgenomen in het nationale recht, via het Besluit strategische goederen. Dat bepaalt dat een exportvergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Die verplichtingen maken dan ook direct deel uit van het beoordelingskader dat de Minister moet hanteren bij het verlenen van exportvergunningen, en kunnen dus ook door de rechter getoetst worden.
Volgens artikel 6 van het Wapenhandelsverdrag staat een staat uitvoer niet toe als hij weet dat wapenbestanddelen zullen worden gebruikt om genocide of ernstige schendingen van internationale humanitaire recht te plegen of te faciliteren. Artikel 7 verbiedt de uitvoer van wapens of hun onderdelen als er een ‘overriding risk’ bestaat dat ze zullen worden gebruikt bij het begaan van ernstige schendingen van het internationale humanitaire recht. De travaux bij het Wapenhandelsverdrag suggereren dat ‘overriding’ in deze context moet worden gelezen als ‘overridingly probable’. Zodra een dergelijk risico bestaat, kunnen staten dit dus niet afwegen tegen andere overwegingen, bijvoorbeeld met betrekking tot buitenlands beleid of nationale veiligheid.
Ten tweede is Nederland, anders dan het VK, gebonden aan het Gemeenschappelijk Standpunt van de EU. Dit laatste instrument laat er geen enkele twijfel over dat er geen ruimte is voor een belangenafweging zodra een duidelijk risico op ernstige schendingen van het internationale recht is vastgesteld (artikel 2, lid 2, onder c). Bovendien bepaalt artikel 5 dat uitvoervergunningen alleen worden verleend op basis van “betrouwbare voorkennis betreffende het eindgebruik in het land van eindbestemming.” Als het gaat om onderdelen die bestemd zijn voor productie in derde landen, moeten de lidstaten in het bijzonder rekening houden met het risico dat het eindproduct wordt uitgevoerd naar een “ongewenste eindgebruiker”. Op dit moment laat Nederland de mogelijkheid uitdrukkelijk open dat hier geproduceerde F-35 onderdelen in Israël terechtkomen, dat het gevechtsvliegtuig gebruikt in Gaza. Als zodanig vormt het toestaan van deze export niet alleen een schending van het Wapenhandelsverdrag, maar ook van de expliciete bepalingen omtrent eindgebruik in het Gemeenschappelijk Standpunt.
Juist in dit licht zijn de bevindingen van de Britse rechter over de vraag of het VK de mogelijkheid had om Israël uit te sluiten als eindgebruiker uitermate saillant. Het stelde vast dat het F-35 programma “eenvoudigweg niet is ontworpen om één van de deelnemers in staat te stellen unilaterale beslissingen te nemen” (para 173). Een instructie aan de global spares pool om een bepaalde partner uit te sluiten van in het VK geproduceerde onderdelen, zou “consensus” vereisen van alle partners (para 174). De rechter accepteerde dat “er geen realistische mogelijkheid was om alle andere partnerlanden ervan te overtuigen dat de F-35 export naar Israël moest worden opgeschort” (para 180). Het uitsluiten van Israël als eindgebruiker is praktisch dus wel mogelijk, maar kan eenvoudigweg niet op de toestemming kan rekenen van andere partners. De rol van de Amerikaanse regering, verreweg de grootste deelnemer en eigenaar van alle F-35 onderdelen tot ze op een vliegtuig bevestigd zijn (para 172), is evident. De VS ondertekende het Wapenhandelsverdrag onder Obama, maar heeft het nooit geratificeerd en is dat ook niet van plan.
Zoals gezegd gelastte het Hof Den Haag de Staat gelast om “iedere (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35 onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken.” Omdat er nadat het arrest werd gewezen toch nog onderdelen uit Nederland, nu via de VS, in Israël terecht zouden kunnen komen, werd er in Nederlands wederom een procedure aangespannen. De Rechtbank Den Haag interpreteerde de verplichting uit het eerdere arrest vervolgens zo dat deze alleen zou gelden voor rechtstreekse leveringen aan Israël. Het Hof zou géén oordeel hebben geveld over de doorvoer via de VS of de global spares pool. Maar dat is een uitleg die niet strookt met de term ‘eindbestemming’ in het arrest, en al helemaal niet als die term wordt uitgelegd in het licht van de verplichtingen die Nederland heeft om betrouwbare informatie te vergaren voor wat betreft de eindgebruiker.
Tot slot: ook nationale rechters hebben een verantwoordelijkheid bij het bevorderen van de internationale rechtsorde. Het internationale recht is voor zijn naleving en gezag zelfs in belangrijke mate van hen afhankelijk. Het is daarom cruciaal dat die rechters aansluiting zoeken bij uitspraken van internationale rechters, zoals het Internationale Gerechtshof of het Internationale Strafhof, als zij zich buigen over de verplichtingen van hun overheden. Dat geldt des te meer als die overheden zich in hun nationale recht uitdrukkelijk en bewust hebben verbonden aan de naleving van hun internationaalrechtelijke verplichtingen.
Afbeelding: ©istock