Er was eens een tijd – zo wil althans een hardnekkig sprookje – dat ook de grotere zakelijke deals in Nederland op spreekwoordelijke bierviltjes werden neergeschreven. Die tijd is niet meer. Sinds de Anglo-Amerikaanse manier van contracteren ons is gaan inspireren, zijn onze commerciële overeenkomsten steeds dikker en dikker geworden. Zo langzamerhand zijn contracten die, inclusief bijlagen, niet minder dan een ordner in beslag nemen heel gewoon.
En in de overnamepraktijk zagen we lange tijd de betrokken advocaten soms stiekem met een gevoel van trots naar een kast vol kloeke boeken staren, waarin de SPA’s,1 in leder ingebonden, schouder aan dikke schouder waren uitgestald.2
We zijn meegegaan in een praktijk waarin het adagium geldt dat alle afspraken in een (contract)document te vinden moeten zijn en bewijs van buiten het contract onwenselijk wordt geoordeeld, alles (onder het motto van voorspelbaarheid) voorafgegaan door tientallen pagina’s definities en netjes afgezegeld door een entire agreement clause ergens op de paar laatste pagina’s voor de hand-tekeningenpagina(‘s). Zo, en alleen zo, doen we ons werk goed en durven we met een tevreden gevoel aan het einde van een lange dag de deur in het slot te gooien. De deal is done, de rechtszekerheid is maximaal gediend, en nu maar hopen dat er geen ruzie ontstaat.
Want dan wordt dat lijvige document aan beide zijden gevoed aan een legertje listige litigators, bijeengekomen in de war room van het desbetreffende kantoor en wordt het contract met een loep ontleed, op zoek naar inconsistenties en welk (ander) argument ook maar mogelijk is om het cliëntbelang te kunnen dienen en de standpunten van die akelige wederpartij te ontzenuwen. Het contract wordt aldus allerminst geduid op basis van de meeting of the minds die leidde tot het ontkurken van de champagne bij de signing. Gechargeerd gezegd wordt het eigenlijk onmiddellijk door de juristen van beide partijen gedenatureerd in het kader van de ruzie die daarná is ontstaan, en die zij nu tot een zo gunstig mogelijke uitkomst moeten zien te leiden. De oorspronkelijke partijbedoeling staat aldus niet meer centraal, ook niet per se die van de eigen cliënt of organisatie.
Wie de zaak zo beziet, kan zich allereerst afvragen of het verwijt dat contracten schrijvende juristen nog wel eens aan de rechterlijke macht plegen te maken, dat deze bij geschillen over contractuitleg te veel met de teksten aan de haal gaat, terecht is, nu diezelfde juristen niet zelden de eersten zijn die in een rechtszaak de contractstekst proberen te buigen naar het belang dat aan de eigen zijde vooropstaat. Maar misschien belangrijker is dat de vraag gesteld zou kunnen worden of de rechtszekerheid die vooraf beoogd werd met een uitgebreid contract daarmee in het geval van een geschil ook daadwerkelijk het beste gediend wordt, indien juist dat uitgebreide contract zoveel aanknopingspunten biedt om de contractinhoud anders te duiden dan wellicht oorspronkelijk de bedoeling was.
Die vraag wint mogelijk verder aan gewicht op basis van twee andere observaties. Allereerst is het meestal zo dat een contract niet wordt gebouwd op de concrete werkelijkheid die speelt tussen de betrokken partijen, maar tot stand komt op basis van een voorbeeld of model dat al eerder is gebruikt, vaak tussen andere partijen. Daarmee is het bewijsvermoeden waarmee onze uitlegjurisprudentie geregeld werkt, namelijk dat de tekst van het uitgebreide contract (als voorshands uitgangspunt)3 wel zal overeenstemmen met de partijbedoeling, minst genomen een broze constructie. Over waarschijnlijk de grootste delen van een uitgebreid contract hebben partijen niet eens nagedacht, omdat zij klakkeloos uit het eerdere voorbeeld of model zijn overgenomen, laat staan dat zij daarmee een bepaalde bedoeling hebben willen uitdrukken. Een tweede observatie is dat contractsteksten plegen af te wijken van toepasselijke wetsteksten (daarin ligt in een gecodificeerd rechtsstelsel, goed beschouwd, zelfs hun bestaansrecht), maar dat vaak de koppeling tussen contract en wet niet goed gelegd wordt. Een voorbeeld is een contract dat een regeling kent over ‘beëindiging’ (een begrip dat ons BW niet kent), maar verzuimt duidelijk te maken of daarmee het wel bestaande wettelijke begrip ‘opzegging’ of ‘ontbinding’4 wordt bedoeld. Kortom, juist een uitgebreid contract schuurt vaak – evenzeer uitgebreid – met zowel de partijbedoeling als met de wet. En daarmee schept het uitgebreide contract reeds op zichzelf, dus ook los van de mogelijkheid dat partijen of de rechtspraak met de teksten ‘aan de haal gaan’, niet zelden eerder intrinsieke onzekerheid dan zekerheid.
Al met al is, denk ik, de vraag gerechtvaardigd of we er niet beter aan zouden doen om ons collectieve uitgangspunt dat de rechtszekerheid het beste gediend is met uitgebreide contracten ter discussie te stellen. Dat vereist dan wel echt een paradigmawisseling, want de eerste paar keer dat ik recentelijk mijn stoutste schoenen had aangetrokken en in concreto bij een cliënt met een kort contract kwam aanzetten, rezen de wenkbrauwen tot een dusdanige hoogte dat ostentatief getwijfeld werd aan het feit of de opsteller daarvan wel compos mentis kon zijn. En toch meen ik dat de kans dat een contractsbepaling overeenkomt met de partijbedoeling wellicht aanzienlijk groter is bij een kort contract dan bij de doorsnee uitgebreide overeenkomst, zoals ook de kans waarschijnlijk groter is dat een geschilbeslechter die bepaling serieus zal nemen5 en, omgekeerd, de kans kleiner is dat zelfs de listigste litigator er iets anders van kan bakken dan die is. Less is more. Of zal blijken dat deze mogelijke tournure in onze contractpraktijk ook niet meer dan een sprookje kan zijn?
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2019/2170
- Share Purchase Agreements.
- Tegenwoordig gaat dat allemaal op elektronische gegevensdragers (in plastic hoesjes onderin de dealkast bewaard).
- En dus behoudens tegenbewijs (niet: tegendeelbewijs).
- Met hun uiteenlopende rechtsgevolgen (ongedaanmaking of niet). Zie HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:426 (Alert/Jeroen Bosch Ziekenhuis).
- Mits natuurlijk zorgvuldig geformuleerd.
Afbeelding: Pixabay
