Rechtspraak is handel. Wij dragen in dit Brexit-tijdperk bij aan de oplaaiende concurrentiestrijd tussen rechtssystemen met de Netherlands Commercial Court: een kamer van rechtbank en hof Amsterdam waar een ondernemer voor internationale geschillen over commerciële contracten terecht kan. Deze handelsrechtbank zou op 1 juli haar deuren openen, maar dat bleek niet haalbaar. Uitstel is echter geen afstel.
Om de NCC tot een succes te maken moeten we ook de boer op met ons materiële recht. Het is daarom geen toeval dat zojuist twee belangrijke publicaties over commercieel contractenrecht het licht zagen. De ene heeft de omvang van een stevig Anglo-Amerikaans contract, het handboek Commercieel Contractenrecht van Haags advocaat Tjittes, de andere is een ‘dunnetje’: de Rotterdamse oratie van voormalig Zuidasadvocate Schelhaas: Commerciële contractanten – consistenter differentiëren?
Vertrekpunt is dat ons contractenrecht twee delen kent: het ene ziet op transacties met consumenten (b2c), het andere op transacties tussen commerciële partijen (b2b). In het ‘consumentencontractenrecht’ heeft de wetgever ter bescherming van de consument een rijk arsenaal ingezet: dwingend recht, informatieverplichtingen, vormvoorschriften en bedenktijden. In het ‘ondernemerscontractenrecht’ waait een andere wind: commerciële partijen moeten hun eigen boontjes kunnen doppen en zijn dus op zichzelf aangewezen. Niet iedere ondernemer kan dat echter aan: het spectrum, dat loopt van zzp-er naar grote multinational, is te breed. Het verbaast daarom niet dat zowel in rechtspraak, neem de bancaire zorgplicht bij renteswaps, als in wetgeving, denk aan de plannen rond franchising, ‘beschermend contractenrecht’ voor ‘kleine ondernemers’ opduikt. Schelhaas roept de politiek op niet te vervallen in een eerder al bij de consumentenbescherming gemaakte fout: een karikatuur maken van de situatie (‘hij is groot en ik ben klein’) om vervolgens ‘Calimero’ structureel in bescherming te nemen. Enkel een verschil in omvang rechtvaardigt geen categorische bescherming. Waarom verdient de franchisenemer bijvoorbeeld bescherming? Wat maakt hem tot ‘zwakke’ contractspartij die niet aan zijn lot kan worden overgelaten? Hier valt winst te behalen: de onderbouwing van verschillende wetgevingsinitiatieven, ook dat t.a.v. franchising, is gebrekkig. Schelhaas maakt zich sterk voor bescherming in geval van een wezenlijke disbalans tussen partijen, waarbij financiële of economische afhankelijkheid dan wel een grote kennis- en informatieachterstand in de weg staan aan normaal functioneren van de contractvrijheid zodat onevenredige benadeling reëel is. In dit verband ontfermt zij zich over de zzp-er: Schelhaas wil deze koopman bijzetten in het consumentenrecht. Elke natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf zou ongeacht de aard van de transactie als consument moeten worden behandeld.
Waar Schelhaas oog heeft voor kleine ondernemers en zich tot de wetgever richt om ons stelsel te verbeteren, legt Tjittes de nadruk op grotere ondernemingen voor welke structurele bescherming uit den boze is en hooguit incidenteel rechterlijk ingrijpen is weggelegd. Zulke repeat players varen wel bij een hard and fast contractenrecht, dat business certainty hoog in het vaandel heeft staan, contractvrijheid de toon laat zetten en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een bescheiden rol toebedeelt.
Het verhaal is bekend: partijen als deze zouden het beste af zijn met het Engelse contractenrecht, omdat dat geheel in het teken staat van rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Hoofdrolspelers in het Engelse rechtssysteem tot aan de Supreme Court toe, dragen dit graag uit. Daarbij wordt zo nodig het Nederlandse contractenrecht gekleineerd (de bekende ‘alle omstandigheden van het geval’ en redelijkheid- en billijkheidskarikatuur). Tjittes laat echter niet alleen zien dat m.b.t. het Engelse recht en zijn voordelen sprake is van mythevorming, maar ook dat grote ondernemingen goed uit de voeten kunnen met het Nederlandse contractenrecht. In een voor het succes van de NCC mogelijk bepalende beauty contest doen wij het helemaal niet slecht.
Het Engelse contractenrecht moet het zonder codificatie stellen, zodat grondige bestudering van case law noodzakelijk is. De Nederlandse codificatie van algemeen contractenrecht en bijzondere contracten bevordert kenbaarheid en rechtszekerheid juist. Dat het Engelse recht enkel hard and fast rules kent, is niet waar; Tjittes wijst onder meer op het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen en van de uitleg. Anders dan bij ons wordt de onderhandelingsfase weliswaar niet beheerst door een algemeen goede trouw-leerstuk, maar er zijn wel piecemeal solutions die oneerlijk gedrag tegengaan. Bij de uitleg van overeenkomsten is het niet enkel tekstuele uitleg wat de klok slaat; ook het Engelse recht kent contextuele uitleg die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Voor de waardering van het Nederlandse recht is verder van belang dat de Hoge Raad oog heeft voor de behoeften van ondernemers: zo is de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen de kop in gedrukt, mag bij de uitleg van zorgvuldig tot stand gekomen commerciële contracten tussen professionele partijen aan een taalkundige betekenis (voorshands) groot gewicht toekomen, hamert de Raad erop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf meebrengt en gelden ook strenge maatstaven voor matiging ingeval van een boetebeding. Dat is bepaald niet soft.
Omdat rechtspraak handel is, worden we kooplieden in het recht. Binnenkort dingen we mee. Tjittes heeft het goed begrepen: om onze nieuwe handelsrechtbank wind in de zeilen te geven, moeten we ons materiële recht etaleren en uitdragen dat men hier in goede handen is. Hij ziet slechts één verbeterpuntje: wat het imago van het Nederlandse contractenrecht geen goed doet ‘zijn de door de Hoge Raad gebezigde mantra’s als dat het bij de uitleg van contracten aankomt op “alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid”’. Wij weten dat op waarde te schatten, maar zulke teksten wekken in het buitenland de indruk dat rechters naar eigen goeddunken contracten mogen interpreteren en zich niets gelegen hoeven te laten liggen aan de partijafspraak. Een oproep aan de Hoge Raad dus: speel net als de Supreme Court het spelletje mee, in het belang van onze economie. Hear, hear.
Afbeelding: Cycletours Holidays
