Heel veel commerciële (en andere) contracten bevatten een bepaling die erop neerkomt dat een wijziging van de overeenkomst alleen gelding heeft indien die wijziging schriftelijk is vastgelegd. Mede in het licht van de Anglo-Amerikaanse herkomst van dit soort bepalingen, noemt men zo’n ding een “No Oral Modification Clause”, oftewel in goed Nederlands een NOM-clausule.1
Voor wie met een dogmatische bril naar zo’n bepaling kijkt, doemen al snel fundamentele vragen op. Volgt niet uit het beginsel dat latere overeenkomsten boven eerdere gaan, gecombineerd met het principieel vormvrije karakter van onze regels omtrent totstandkoming van overeenkomsten, dat een NOM-clausule principieel onhoudbaar is? Of is het misschien zo dat uit het ten minste even fundamentele beginsel van de contractsvrijheid voortvloeit dat partijen gewoon rechtsgeldig afspraken moeten kunnen maken over de vraag hoe zij hun overeenkomsten kunnen wijzigen?
Op 16 mei 2018 heeft het UK Supreme Court zich over deze fundamentele problematiek uitgesproken in de zaak Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited, [2018] UKSC 24. Lord Sumption wijst in de leading speech2 allereerst op de (voor in de Common Law ingewijden bekende) bewoordingen van Cardozo J in een zaak voor de New York Court of Appeals, waarbij een NOM-clausule ineffectief werd geoordeeld:3 “Those who make a contract, may unmake it. The clause which forbids a change, may be changed like any other. The prohibition of oral waiver, may itself be waived. ‘Every such agreement is ended by the new one which contradicts it’ (Westchester F Ins Co. V Earle 33 Mich 143, 153). What is excluded by one act, is restored by another. You may put it out by the door; it is back through the window. Whenever two men contract, no limitation self-imposed can destroy their power to contract again…”.
Maar Lord Sumption ziet dit anders en wijst allereerst op het Weens Koopverdrag, dat evenzeer als Engels recht van vormvrijheid uitgaat, maar in art. 29 lid 2 bepaalt: “A contract in writing which contains a provision requiring any modification or termination by agreement to be in writing may not be otherwise modified or terminated by agreement. However, a party may be precluded by his conduct from asserting such a provision to the extent that the other party has relied on that conduct.”.4 Er is dus geen principiële onmogelijkheid om vormvrijheid te verbinden met contractsvrijheid.
Maar moet dan niet toch vrijwel noodzakelijkerwijs worden aangenomen dat partijen door een “oral variation” hun NOM-clausule hebben willen wegcontracteren? In misschien niet het meest overtuigende, maar daarom niet minder mooi geformuleerde, deel van de speech zegt Lord Sumption daarover, na een vergelijking te hebben gemaakt met rechtspraak over de entire agreement clause en nadere afspraken (collateral agreements): “The natural inference from the parties’ failure to observe the formal requirements of a No Oral Modification clause is not that they intended to dispense with it but that they overlooked it. If, on the other hand, they had it in mind, then they were courting invalidity with their eyes open.”
Na, ook opmerkelijk, nog te hebben overwogen dat sommige rechtsstelsels door middel van bepalingen op het gebied van redelijkheid en billijkheid, goede trouw of misbruik van recht nog correctiemechanismen kennen ter bescherming van degene die heeft gehandeld in goed vertrouwen dat de overeenkomst gewijzigd was, en dat Engels recht ook mogelijkheden kent in de vorm van “the various doctrines of estoppel”, aanvaardt de UK Supreme Court in deze zaak dus in beginsel het primaat van de NOM-clausule.
Zou onze Hoge Raad dat ook moeten doen? Ik was daar aanvankelijk voor geporteerd, maar zou bij nader inzien menen dat een genuanceerdere benadering wenselijk is. Niet iedere NOM-clausule heeft automatisch te prevaleren boven iedere nadere mondelinge afspraak. Het moet maatwerk zijn en dus primair, wat mij betreft, een uitlegkwestie,5 met als concreet gezichtspunt: hebben deze partijen bedoeld om met deze NOM-clausule in feite een bewijsovereenkomst te sluiten (bewijs van wijziging kan alleen schriftelijk)? Zo ja, dan prevaleert in beginsel de NOM-clausule. Is dat niet het geval, dan kan de latere, mondelinge, overeenkomst prevaleren, afhankelijk van de omstandigheden. Met als sluitstuk nog die andere rollen van de redelijkheid en billijkheid, aanvullend en derogerend, die bij de Hoge Raad de laatste tijd vol in de schijnwerpers lijken te staan. Is dat wat, ook wat betreft de Hoge Raad?6 We zullen zien.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2018/996, afl. 20.
- Een recente, mooie en grondige (zij het door de auteurs zelf bescheiden als “verkennend” aangeduide) bijdrage over de Nederlandsrechtelijke problemen rondom de NOM-clausule is van de hand van Edwin van Wechem en Harriët Schelhaas: 'Yes or no to no oral modification clauses', Contracteren 2017/2, p. 47-52. Aldaar is ook de schaarse Nederlandse (en enige buitenlandse) literatuur over deze problemen te vinden. Van Wechem en Schelhaas betogen dat partijen niet op voorhand met zo’n clausule art. 3:35 BW buiten spel kunnen zetten, maar menen wel dat bij toepassing van art. 3:35 BW de vraag relevant is of door een partij gerechtvaardigd vertrouwd mag worden dat de overeenkomst gewijzigd is ondanks het niet volgen van de schriftelijke route.
- Lord Briggs schreef nog een concurring speech, met een iets voorzichtigere (maar ten principale gelijkluidende) benadering, na een interessante vergelijking met de rechtspraak over onderhandelingen met, uiteindelijk, volle overeenstemming, maar gevoerd op basis van een “subject to contract clause”.
- De zaak Beatty v Guggenheim Exploration Co (1919) 225 NY 380, 387-388.
- En hij wijst, opmerkelijk want zelden te zien, vervolgens op het vrijwel gelijkluidende art. 2.1.18 van de UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 4th ed (2016) én op ondersteunende literatuur.
- Waarmee ik dus kies voor het primaat van de contractsvrijheid boven de vormvrijheid en het principe van contractus posterior derogat.
- Sinds enige tijd aan de achterzijde (vrijwel) gelegen aan de Haagse Nieuwe Uitleg.
