Deze twee civiele uitspraken – kortgedingzaken² – betreffen beide vrij aanzienlijke overnamegeschillen, waarbij de koper in spe zich onder meer beroept op de coronacrisis en betoogt dat hij daardoor niet tot bepaalde prestaties verplicht is aangezien sprake is van onvoorziene omstandigheden.

De eerste zaak leidde tot een (natuurlijk Engelstalige³) uitspraak van de Netherlands Commercial Court van 29 april 2020 aangaande een transactie met betrekking tot een springruiterbedrijf waarin Tennor Holding B.V. een belang van 50% wilde verkrijgen dat werd gehouden door een partij uit New York.⁴ De primaire claim van die partij was gebaseerd op de stelling dat reeds een perfecte overname-overeenkomst ter waarde van € 169 miljoen tot stand was gekomen. De voorzieningenrechter wijst die claim af. Subsidiair wordt een bedrag van € 30 miljoen aan break-up fee gevorderd, die door Tennor wordt bestreden met onder meer een beroep op onvoorziene omstandig­heden als gevolg van de coronacrisis. Voorzieningenrechter L.S. Frakes begint met: ‘There is no well established case law on COVID-19. However, commentators have provided guidance that is very helpful to think through the issues. The “share the pain” approach advocated by Professor Tjittes⁵ focuses on preserving the parties’ contractual equilibrium in the current circumstances. This is, in the Court’s analysis, the right way to look at the agreement here.’ Maar hij past de benadering van Tjittes in de onderhavige zaak niet toe op een wijze die zou leiden tot een vermindering van de break-up fee met 50%, zoals een beetje voor de hand zou hebben gelegen. Integendeel, hij wijst de break-up fee van € 30 miljoen integraal toe: ‘The harm to Tennor – paying € 30 million as agreed – is outweighed by the harm [Claimant] faces (in Tennor’s view). Viewed this way, the fee is a modest contribution by the electing party to help the non-electing party deal with the crisis.’

De tweede zaak, leidend tot een uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter C.M.E. de Koning van 14 mei 2020,⁶ ging, (te) kort gezegd, om de vraag of de voorziene koper Nordian Fund III Coöperatief U.A. op grond van onder meer onvoorziene omstandigheden mocht weigeren een overname-overeenkomst te tekenen ter waarde van (mogelijk uiteindelijk) € 125 miljoen. Na te hebben overwogen dat partijen, terwijl de coronacrisis zich al had gemanifesteerd, geen aanleiding hadden gezien om in de overeenkomst een zogeheten MAC-­clausule (Material Adverse Change) op te nemen, wijst de voorzieningenrechter onder meer de vordering toe dat Nordian de overeenkomst moet ondertekenen op straffe van een dwangsom.

Een ‘terughoudend art. 6:258 BW’ versus ‘Rona’: 2-0, zou je kunnen zeggen. Is dat maatgevend voor het verdere verloop van die wedstrijd? Dat is natuurlijk nog te vroeg om te zeggen. Mijn persoonlijke verwachting is dat een diepe coronacrisis enerzijds ertoe kan leiden dat er een soort zaken bij de rechter komt waarbij de schuldeiser het betoog hanteert dat die vermaledijde debiteur probeert ‘Rona’ als een (te) eenvoudig instrument te hanteren om onder zijn contractuele verplichtingen uit te komen. Daarbij doet de schuldeiser dan een beroep op het juist ook in tijden van crisis van grote waarde zijnde belang van de rechtszekerheid, van de binding aan het gegeven woord. En daarbij zal het argument gehanteerd worden, zoals dat ook kort na de Eerste Wereldoorlog speelde, dat grootscheepse niet-betaling de crisis eerder zal verdiepen dan verkleinen.⁷ Anderzijds zullen we zaken gaan zien waarbij debiteuren de schrijnendheid van hun positie, als gevolg van omstandigheden die zij niet konden voorzien en waarin zij ook niet hebben voorzien, zonder veel moeite centraal zullen weten te stellen. Dat daarbij een zekere versoepeling van de klassieke terughoudende benadering onder art. 6:258 BW, al dan niet via heronderhandelingsplichten of een uitwerking van de share the pain-gedachte, aanhang zal verwerven (zoals de NCC al een beetje heeft laten zien), ligt wel erg voor de hand en zou door mij in dat soort zaken ook als wenselijk worden beleefd. Ik denk dus dat we welhaast een soort dialectische rechtsontwikkeling tegemoet zullen gaan, waarbij uitspraken onder art. 6:258 BW tot stand zullen komen die soms de trom der terughoudendheid zullen roeren en soms juist elementen van versoepeling de boventoon zullen laten voeren. En dat zal steeds een enorm feiten-specifiek gedreven exercitie zijn, waarbij het recht ‘als vanzelf’ uit de feiten voortvloeit. In die zin dus: res rona ipsa loquitur.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2020/1251.

1. In Australië schijnt men Corona tegenwoordig ook vaak, bijna liefkozend, aan te duiden als ‘Rona’ wat leidt tot een woord als ronadobbing (het aangifte doen van een tijdens corona verboden samenscholing). In Engeland noemt men het coronavirus (door de rijm) soms Miley Cirus, zodat bij een coronageval wordt gesproken van a case of the Mileys. Bron: Peter Peek in Branch Out What’s in a Language Blog 45 van woensdag 6 mei 2020 (zie www.branch-out.eu).
2. Waarbij de mondelinge behandeling via video conferencing verliep.
3. Het begrip ‘onvoorziene omstandigheden’ wordt minder gebruikelijk, maar treffend, vertaald met ‘unprovided-for circumstances’.
4. ECLI:NL:RBAMS:2020:2406, Rechtbank Amsterdam, NCC 20/014 (C/13/681900)
5. Onder meer gepubliceerd op www.barentskrans.nl.
6. Zaak C/13/682073 / KG ZA 20-306 CdK/MvG, nog niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
7. Zie Corjo Jansen, De impact van de Eerste Wereldoorlog op het privaatrecht, NJB 2014/1094. Jansen beschrijft dat Paul Scholten en Eduard Meijers op 22 augustus 1914 gezamenlijk in WPNR schreven (over force majeure) dat juist in een crisis de wet niet te snel verlaten moet worden. Dat artikel zal waarschijnlijk van aanzienlijke invloed zijn geweest op de terughoudende benadering die in Nederland bij overmacht wordt gehanteerd.

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day