Corona en het recht

De coronacrisis is in een rap tempo alle spelonken van onze samenleving binnengedrongen en het recht is daarop geen uitzondering. De grote advocatenkantoren en andere juridische dienstverleners zijn druk bezig om de relevante terreinen in kaart te brengen. Mag ik een kleine impressie geven?

Het gaat dan natuurlijk in de eerste plaats om noodhulp. Daarbij is op voortvarende wijze de tot nu toe belangrijkste regeling, de regeling Werktijdverkorting (‘wtv’), dinsdagavond 17 maart om 18:45 uur meteen maar met onmiddellijke ingang ingetrokken om te worden vervangen door de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud (oftewel de – in het Engels uit te spreken – (wervende) afkorting ‘NOW’).1 De NOW-regeling is een loonsubsidie waarbij tot 90% van de loonsom gedurende drie maanden wordt gesubsidieerd, met mogelijkheid tot verlenging. Anders dan in de pers wel werd gesuggereerd, gaat het niet om een vaste, aan door een werknemer te derven loon gekoppelde, vergoeding, want de hoogte van deze tegemoetkoming is gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming,2 met een maximale vergoeding van 90% van de loonsom. Een verwachte uitwerking zal zijn dat alleen wanneer 100% van de omzet verloren gaat, de tegemoetkoming in loonkosten 90% bedraagt. In die gevallen waarin minder dan 100% van de omzet verloren gaat, zal de tegemoetkoming vermoedelijk gerelateerd worden aan het percentage omzetdaling. Zo komt bijvoorbeeld een omzetdaling van 25% neer op een vergoeding van 22,5% van de loonsom.3 Aan de vergoeding worden voorts allerlei voorwaarden gekoppeld, waarvan de belangrijkste is dat de werkgever zich vooraf committeert aan de verplichting om geen ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen te verzoeken. Poeh, je moet als ondernemer wel behoorlijk hebben doorgeleerd om je weg in dit woud te kunnen ontwaren.4


En dan zijn er tal van fiscale regelingen in de maak, vaak strekkende tot het mogen uitstellen van betalingen onder de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, loonbelasting en omzetbelasting. Reeds genomen invorderingsmaatregelen worden bij een uitstelverzoek onmiddellijk gestaakt en verzuimboetes en invorderingsrentes worden verlaagd. Op het gebied van de toeristenbelasting en andere lokale aanslagen worden maatregelen overwogen. Ook andere grootscheepse staatssteun wordt voorbereid, zoals voor de reisbranche, en de eerste Europese goedkeuringen van staatssteun zijn al binnen, voor Denemarken en Frankrijk. Daarbij worden toezichtrechtelijke oogjes nadrukkelijk dichtgeknepen die zich decennia lang alleen maar steeds verder leken te openen. Eigenlijk is dat een kenmerk van bijna alle rechtsterreinen die effecten ondervinden van de coronacrisis; de regels worden nu gewoon even versoepeld waar dat nodig is.


Op het gebied van mededingingsrecht is hetzelfde te zien. Supermarkten mogen nu concurrentiegevoelige gegevens over bijvoorbeeld voorraden en tekorten met elkaar delen en zelfs onderling afgestemde feitelijke gedragingen of afspraken om in een bepaalde keten of in een bepaalde branche de gevolgen van corona te kunnen mitigeren, worden nu waarschijnlijk als tijdelijk toelaatbaar bestempeld. Aan de andere kant wordt reeds aangekondigd door de ACM dat excessive pricing om van corona te profiteren, zal worden tegengegaan. Bij de mondkapjes zien we daar in de buitenwereld nog niet veel van.


Ook in het contractenrecht zal corona sporen gaan achterlaten. Tjittes heeft op LinkedIn al bepleit5 dat op grond van art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) een heronderhandelingsplicht zou moeten worden aangenomen op grond waarvan partijen het nadeel dat voortvloeit uit de coronacrisis in beginsel6 50-50 tussen hen zouden moeten gaan verdelen. Dat klinkt aantrekkelijk maar zal in de praktijk niet steeds eenvoudig vorm te geven zijn, al was het maar omdat het nadeel in veel contractuele relaties (bijvoorbeeld leverancier-afnemer) ongelijksoortig zal zijn. Bovendien zal een koerswijziging nodig zijn ten aanzien van de huidige terughoudendheid die moet worden toegepast bij art. 6:258 BW.7 Ook op het gebied van de beëindiging van duurrelaties kan corona doorwerken, natuurlijk bij ontbinding als gevolg van wanprestatie, maar ook bij opzegging (corona als zwaarwegende grond voor opzegging). Een van de meest prangende vragen is in hoeverre corona naar Nederlands recht een succesvol overmachtsverweer zal kunnen opleveren. Daarbij zitten we nu nog wel met een strikt overmachtsleerstuk als gevolg van de strenge toerekening naar verkeersopvattingen als bedoeld in art. 6:75 BW.8 Daarbij komt dat voor de vraag of een afnemer zich zal kunnen beroepen op overmacht bij een verplichting tot betaling van een geldsom, vrij algemeen wordt aangenomen dat een beroep op overmacht vrijwel nooit succesvol kan zijn (zelfs niet in de vorige financiële crisis). Ik proef nu bij menig civilist de neiging om wel meer ruimte te geven voor corona als overmacht bij leveranciers, maar niet zo bij afnemers. Dat zou echter volgens mij in veel gevallen minder juist zijn. Ook afnemers in ketens hebben nu in Europa massaal te maken met bedrijfssluitingen van hun eigen afnemers als gevolg waarvan hun cash flow zwaar wordt aangetast. Ik zou menen dat ook hen in die omstandigheden een beroep op overmacht jegens hun toeleveranciers zou moeten kunnen toekomen. Zou corona ons recht langs dit soort wegen als het ware onverwachts van een kroontje kunnen voorzien door ons overmachtsrecht eindelijk eens te doen nuanceren?

 

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2020/761, afl. 12.

 

  1. Al ingediende wtv-aanvragen zullen worden beschouwd als een NOW-aanvraag
  2. Het moet gaan om omzetverlies dat is geleden vanaf 1 maart 2020.
  3. Op basis van de aanvraag onder de NOW, zal het UWV een voorschot van de tegemoetkoming van in elk geval 80% van de verwachte tegemoetkoming verstrekken.
  4. Een andere noodhulp betreft de verruiming van de Garantie Ondernemingsfinancierings (GO)-regeling, waarmee de staat zich tot 50% van te verkrijgen private bankgaranties garant stelt, tot een maximum van EUR 150 miljoen.
  5. https://www.linkedin.com/pulse/commerci%C3%ABle-contracten-en-corona-uitgangspunt-5050-nadeel-tjittes.
  6. Tenzij de huidige contractuele risicoverdeling duidelijk anders is afgesproken; alsdan zou aanbeveling verdienen om aan te sluiten bij die verdeelsleutel.
  7. HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615 (Gemeente Bronckhorst).
  8. Zie HR 27 april 2001, NJ 2002/213 (Oerlemans/Driessen): een gebrek in een industrieel vervaardigd product dat geheel buiten toedoen van de verkoper is ontstaan en dat hij niet kende of kon kennen, is in beginsel voor zijn rekening.
Over de auteurs
Coen Drion
Advocaat-partner bij Jones Day