Zijn beide procedures in wezen criminal (punitief) – voldoen zij aan de materiële criteria van de zaak Engel – dan moet na het onherroepelijk worden van de ene de andere gestaakt worden, c.q. mag de andere niet meer gestart worden. Bij de tweede sanctie rekening houden met de eerste (‘verrekening’), was dus expliciet niet genoeg: niet slechts ne bis puniri, maar ne bis vexari.

Hetzelfde geluid kwam uit Luxemburg, onder meer in C-367/05, Kraaijenbrink (ne bis in idem in art. 54 Schengen Overeenkomst) en C-617/10, Åkerberg Fransson (ne bis in idem in art. 50 EU-Handvest in een zaak van een Zweed die zowel administratief beboet als strafrechtelijk vervolgd werd voor dezelfde fiscale delicten). Alleen in mededingingszaken houdt het HvJ EU vol dat er geen idem is als weliswaar feitelijk gedrag en dader identiek zijn, maar het te beschermen rechtsgoed niet (C-17/10, Toshiba). Hij heeft vermoedelijk in mededingings(boete)zaken mogelijk willen laten dat hetzelfde mededingingsvervalsende gedrag beboet wordt door zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten van lidstaten of derde staten.

Zoals het HvJ aldus idem nuanceerde, zo heeft het EHRM nu bis genuanceerd. Hij laat, onder voorwaarden, bestuurlijk-punitieve beboeting én strafrechtelijke vervolging van hetzelfde gedrag toe. De zaak A. and B. v Norway⁴ betrof twee aandeelhouders die de verkoopwinst op hun aandelen niet hadden opgegeven aan de fiscus. Het werd zowel een fiscale boete (‘tax penalty’) ad 30% van de nagevorderde belasting opgelegd (door de fiscus) als een vrijheidsstraf (door de strafrechter). Bij de vrijheidsstraffen hield de strafrechter rekening met de opgelegde boeten. De Noorse hoogste rechter erkende (hij kon moeilijk anders, gezien Zolotukhin) dat beide sancties criminal waren en dat zij voor hetzelfde feit waren opgelegd (idem), maar hij achtte geen bis aanwezig. Hij verwees naar Nilsson v Sweden,⁵ waarin het EHRM geen schending van art. 4 Protocol 7 aannam hoewel de dronken rijdende Nilsson niet alleen strafrechtelijk veroordeeld was, maar ook, in een bestuurlijk-punitieve procedure, zijn rijbewijs had moeten inleveren. Het EHRM vond dat er tussen de beide punitieve procedures een ‘sufficiently close connection (…) in substance and in time’ bestond om ze niet als dubbele vervolging te zien. De Noorse rechter zag daarom in de fiscale zaken van A. en B. evenmin een verboden bis; hij zag twee weliswaar verschillende aspecten, maar van één samenhangende vervolging: een standaard bestuurlijke boete en daarnaast een van de ernst van de fiscale fraude afhankelijke aanvullende bestraffing door de strafrechter. Zes andere lidstaten intervenieerden bij het EHRM, dat de zaak naar de Grand Chamber (17 rechters) verwees. Hij bleek gevoelig voor de zorgen van de interveniërende staten, die meenden dat het Protocol niet bedoeld was om de staten af te houden van ‘organising their legal systems so as to provide for the imposition of a standard administrative penalty on wrongfully unpaid tax (…) also in those more serious cases where it may be appropriate to prosecute the offender for an additional element present in the non-payment, such as fraudulent conduct, which is not addressed in the “administrative” tax-recovery procedure.’ Het Hof liet daarom toch ‘dual proceedings’ toe, mits ‘sufficiently closely connected in substance and in time’. De procedures ‘must (…) have been combined in an integrated manner so as to form a coherent whole.’ Daarvoor is van belang of (i) de twee procedures complementaire doelen dienen en verschillende aspecten van hetzelfde wangedrag betreffen, (ii) cumulatie van de twee procedures voorzienbaar is, (iii) de betrokken autoriteiten samenwerken, met name het bewijs éénmaal verzamelen en beoordelen en in beide procedures gebruiken, en ‘above all’ of (iv) de als eerste onherroepelijk wordende sanctie verrekend wordt met de laatste. Het Hof zag wellicht niet in waarom een boete en een vrijheidsstraf wél naast elkaar opgelegd mogen worden in één procedure voor één rechter en niet in twee separate procedures voor verschillende autoriteiten als zij voldoende geïntegreerd zijn en er daardoor ‘no real duplication of proceedings (is), but rather a combination of proceedings considered to constitute an integrated whole.’

Maar ik zie niet op welk ‘ander’ aspect van het wangedrag de strafvervolging ziet dan de boete. Het Hof noemt ‘fraudulent conduct,’ maar daarmee spreekt hij zijn Zolotukhin-rechtspraak tegen dat het niet om juridische kwalificaties of beschermde rechtsgoederen gaat, maar om het feitelijke gedrag. Daarmee zegt hij ofwel dat standaard bestuurlijk-punitieve beboeting toch niet ècht criminal is, ofwel dat er ‘eigenlijk’ geen idem is als de ene delictsomschrijving waaronder hetzelfde feitelijke gedrag valt, abstraheert van frauduleuze bedoelingen en de andere niet. Maar dat is volgens hemzelf wél een idem. Het lijkt of Hof spijt heeft van zijn criminal-rechtspraak of zijn idem-rechtspraak (of van beide) en daarom nu aan het bis-aspect morrelt. De consequentie is dat een una via-stelsels zoals het Nederlandse niet nodig is; een verrekeningsstelsel is veelal voldoende, juist als cumulatie min of meer standaard en daarmee voorzienbaar is en temporeel niet te veel uiteenloopt.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/205, afl. 4.