Soms valt het overstag gaan af te leiden uit het feit dat de zaak beslist wordt door een Grote Kamer, maar expliciet omgaan gebeurt vrijwel nooit. Soms wordt zelfs doodleuk naar een onverenigbaar precedent verwezen alsof de nieuwe opvatting daar ook al uit zou hebben gevolgd, of wordt de onverenigbaarheid weinig overtuigend weggeredeneerd door op conceptueel weinig ter zake doende verschillen in feiten of nationale wetgeving te wijzen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is duidelijker. Met regelmaat wijst het EHRM arresten waarin expliciet, met weergave van de desbetreffende precedenten, aangegeven wordt dat er verschillende en mogelijk tegenstrijdige lijnen in zijn rechtspraak zijn te onderkennen en dat er duidelijkheid moet komen, waarna een uitgebreid gemotiveerde keuze voor de ene of de andere lijn of een compromis volgt. Bij het Hof van Justitie, dat een Franse (apodictische; elliptique) stijl heeft – anders dan het EHRM, dat een Angelsaksische stijl van uitgebreid maar casuïstisch motiveren heeft – ligt duidelijkheid over bijsturen of omgaan kennelijk gevoeliger. De genoemde A-G merkte daarom in presentaties wel eens op dat toen hij het HvJ in een bepaalde kwestie wilde bijsturen, hij zorgvuldig vermeed om het daarmee onverenigbare en zijns inziens onjuiste precedent te noemen, en de nadruk had gelegd op andere arresten.

De huidige advocaat-generaal Emiliou heeft het bepaald anders aangepakt in zijn conclusie van vorige week in de Nederlandse zaak C-585/22, X BV tegen Staatssecretaris van Financiën. De Hoge Raad wilde in die zaak weten of wij in het precedent C-484/19, Lexel AB, echt moeten lezen wat er in lijkt te staan, namelijk dat rente­aftrek op een kunstmatige lening van de ene groepsvennootschap aan de andere in een andere lidstaat niet als misbruik kan worden aangemerkt als de voorwaarden van die lening maar marktconform zijn, hoezeer ook het aangaan zelf van die lening commercieel zinloos is en volstrekt overwegend dient om belastbare winst te verplaatsen van de hoogbelastende naar de laagbelastende lidstaat (in dat geval België, dat toen nog het inmiddels als staatsteun verboden regime kende van nauwelijks belaste ‘coördinatiecentra’ voor multinationals). De interveniërende regeringen en de Commissie waren met de Staatssecretaris eens dat het om misbruik ging en de renteaftrek dus geweigerd moest worden; zij deden hun best om uit te leggen dat Lexel AB daaraan niet in de weg stond omdat (i) de zaak X BV anders zou zijn dan Lexel en (ii) Lexel niet zou kunnen worden gelezen zoals X BV deed, namelijk als inhoudende dat als de leningvoorwaarden maar marktconform zijn (at arm’s length), van misbruik geen sprake kan zijn en renteaftrek dus niet geweigerd kan worden.

De A-G Emiliou kiest niet voor die diplomatieke aanpak, maar zet het HvJ met verfrissende duidelijkheid voor het blok. De conceptuele vraag is zijns inziens in beide zaken exact dezelfde (verhinderen marktconforme voorwaarden dat een commercieel onverklaarbare antifiscale groepslening als ‘volstrekt kunstmatige constructie’ wordt aangemerkt?) en Lexel biedt volgens hem geen ruimte voor verschillende lezingen omdat het HvJ in die zaak expliciet niet relevant achtte met welk doel de groepslening werd aangegaan, maar alleen of zij onder marktconforme voorwaarden was aangegaan. ‘Derhalve’, aldus de A-G, ‘is de enige (…) vraag of het Hof (…) het arrest Lexel moet bevestigen of ervan moet afwijken. Mijns inziens is de benadering die de interveniërende regeringen en de Commissie voorstaan, de juiste. Ik verzoek het Hof dan ook met klem om terug te komen van (…) het arrest Lexel.’ Hij realiseert zich dat de zaak dan eigenlijk naar een Grote kamer moet, maar omdat het HvJ het concept ‘volstrekt kunstmatige constructie’ in Lexel anders benaderde dan in zijn vaste misbruikrechtspraak, waaronder uitspraken van de Grote kamer, zowel van voor als van na Lexel, kan volgens hem het standpunt worden ingenomen dat Lexel al impliciet ter zijde is geschoven. Het HvJ zou zijn dwaling al hebben ingezien, kortom. Dat lijkt toch weer een beetje vaag en meanderend.

Het is evident dat het arm’s length beginsel er niet toe dient om multinationale belastingontwijkers vrij spel te geven met kunstmatige antifiscale constructies zolang ze die maar tegen marktconforme voorwaarden optuigen. Het kan geen antifiscale transacties legitimeren waarvoor geen economische reden bestaat. Integendeel, het dient juist om antifiscale winstverschuivingen te corrigeren. ‘s Hofs misvatting in Lexel dat marktconforme transacties wel in orde zullen zijn, is mogelijk een misplaatste reflex uit zijn mededingingsrechtspraak. De Lexel-lijn maakt bestrijding van rente- en royalty-aftrekconstructies onmogelijk. Dat is volstrekt in strijd met ‘s Hofs vaste rechtspraak die de lidstaten juist verplicht om misbruik (in de zaak X BV: van de vestigingsvrijheid) te bestrijden op grond van het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is. Dat geldt zelfs als een lidstaat heeft verzuimd om antimisbruikbepalingen in een Richtlijn om te zetten in nationaal recht en daardoor internrechtelijk geen basis heeft om misbruikelijk beroep op die Richtlijn te keren.¹ Het arrest Lexel is dus evident onjuist en de A-G heeft gelijk dat het dan geen zin heeft om te proberen dat arrest ergens in te passen. Resteert de vraag of het HvJ dat ook ruiterlijk gaat toegeven of toch weer gaat meanderen.

Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2024/621, afl. 11

Afbeelding: Pixabay

Voetnoot

1 Zie de zaken HvJ EU C 115/16, C 118/16, C 119/16 en C 299/16, N Luxembourg 1 e.a., EU:C:2019:134, r.o. 107.