Het wordt steeds moeilijker om de rechtspraak van de Hoge Raad over de tax-driven financieringsstructuur van Nederlandse bedrijfsovernames te begrijpen. Het wordt trouwens ook steeds moeilijker om die financieringsstructuren zelf te begrijpen. Voorbeeld: ECLI:NL:HR:2022:1085; overname door private equity van een winstgevende Nederlandse brillenketen:
Dit is alleen te begrijpen als je je realiseert dat alles is gericht op twee dingen: (i) voorkoming van ‘verbondenheid’, dat wil zeggen van zichtbaarheid dat het in wezen om één of enkele overnemers gaat: geen van de overnemende (rechts)personen mag een te groot belang verkrijgen in de target (het over te nemen Nederlandse bedrijf), want dat kan antimisbruikwetgeving in werking stellen; en (ii) vermomming van het beschikbare eigen vermogen (private equity, of de oorlogskas van een concern op overnamepad) als vreemd vermogen (leningen): het voor de overname beschikbare eigen vermogen wordt omgezet in leningen om een fiscaal aftrekbare rentestroom op gang te brengen vanuit Nederland (26% vennootschapsbelasting) naar een speciaal daarvoor opgerichte entiteit in een tax haven (geen of een lage winstbelasting). Het beschikbare eigen vermogen wordt dus versmurfd over – al dan niet schijnbaar – niet-verbonden entiteiten en -teitjes en de target wordt er niet rechtstreeks mee gekocht, maar het beschikbare geld wordt eerst ingebracht in die (verbonden) entiteit in een tax haven, die het vervolgens tegen (hoge) rente uitleent aan een speciaal opgerichte Nederlandse BV. Die BV koopt de target met het (nu opeens geleende) geld. Die overname-BV fuseert daarna fiscaal met de target (fiscale eenheid: de overname-BV en de target worden dan beschouwd als één belastingplichtige; zie het gestippelde kader in het schema). Resultaat: de (belastbare) winst die de target vóór de overname nog maakte, is opeens verdwenen doordat er nu een hoge rentelast tegenover staat, die betaald wordt aan de tax haven entiteit. Wat vóór de overname nog Nederlandse winst was, is door de fiscale eenheid tussen de gekochte winstmaker en de met schuld volgehangen overname-BV weggevaagd door de hoge rentelast.
De wetgever heeft al lang geleden antimisbruikmaatregelen genomen tegen zulke rente-aftrekconstructies (anti base erosion and profit shifting (BEPS)). De belangrijkste is artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb), door belastingadviseurs liefkozend Tina genoemd (tien-a). Die bepaling is moeizaam leesbaar en kan zelf weer ontweken worden, bijvoorbeeld door de verbondenheidscriteria te omzeilen. Daardoor rees de vraag: als Tina niet werkt, kan de fiscus zich dan nog op het ongeschreven antimisbruikleerstuk fraus legis beroepen? Het antwoord lijkt er te zijn, maar de rechtspraak is niet heel doorgrondelijk: genuanceerd, met hoofdregels en uitzonderingen en niet steeds consistent ogend. Zie bijvoorbeeld de tweede cassatie in de zaak van de overname van de brillenketen: ECLI:NL:HR:2025:1250.
Maar duidelijk lijkt dat niet-toepasselijkheid van Tina niet steeds bescherming biedt tegen toepassing van fraus legis. Daardoor rijst de vraag of we Tina niet de bons moeten geven. Sinds kort hebben we immers ook nog, daartoe verplicht door artikel 6 van de EU-antimisbruikrichtlijn (ATAD1 I), artikel 29j Wet Vpb. Die bepaling verplicht de EU-lidstaten om alle kunstmatige fiscale constructies te negeren die een belastingvoordeel beogen dat het doel of de toepassing van de winstbelasting ondermijnt. Een constructie is kunstmatig als zij niet is opgezet om geldige zakelijke (niet-fiscale) redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Rente-aftrekconstructies zijn per definitie gericht op belastingvoordeel en vrijwel altijd kunstmatig omdat zij een commercieel onverklaarbare omweg langs een tax haven en commercieel onverklaarbare, want (behalve fiscaal) nutteloze schulden tussen gelieerde partijen bevatten.
Daarmee kunnen we in alle gevallen uit de voeten, lijkt mij. Tina lijkt weliswaar meer rechtszekerheid te bieden doordat specifieke verbondenheidscriteria en specifieke ‘verdachte’ rechtshandelingen en financieringen worden aangewezen, maar: (a) als omzeiling daarvan geen garantie biedt tegen toepassing van fraus legis of artikel 29j Wet Vpb, bestaat die rechtszekerheid toch niet, en (b) waarom zouden agressieve, uiterste grenzen opzoekende antifiscale constructeurs rechtszekerheid moeten hebben? Duidelijke criteria zien zij alleen maar als behulpzaam: dan weet je hoe je je constructie niet in elkaar moet zetten. Weg met Tina!
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2025/2567, afl. 35
Afbeelding: ©istock
Voetnoot
1 Anti tax avoidance directive, Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016.