Maar ook hier zou de Toeslagenaffaire weleens de katalysator kunnen zijn voor verandering. Deze affaire leidde namelijk tot een recent rapport van de Venetië-commissie over de rechtsbescherming in Nederland (adviesnummer 1031/2021). De commissie onderzocht daarin op verzoek van de Tweede Kamer hoe het is gesteld met de rechtsbescherming in Nederland. Eén van de aanbevelingen is om na te denken over wijziging van artikel 120 Grondwet of een andere vorm van constitutionele toetsing. Dat zou de Nederlandse rechter dan meer armslag geven om in individuele zaken, ondanks strenge formele wetgeving, toch evenredige uitkomsten te garanderen. De Raad voor de Rechtspraak sloot zich snel aan bij dit advies. Individuele rechters zouden volgens de Raad de mogelijkheid moeten krijgen formele wetten te toetsen aan de Grondwet (bericht van 18 oktober 2021 op rechtspraak.nl).

Eveneens duidelijk onder invloed van de Toeslagenaffaire komen staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel in hun conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) tot bevindingen die in dezelfde richting gaan. Hoewel zij ook zonder de schrapping van artikel 120 Grondwet nu al de nodige ruimte zien om de formele wetgever zo nodig te corrigeren. Dit mede op basis van toetsing aan nationale rechtsbeginselen (waar het toetsingsverbod eveneens op ziet). In hun eigen woorden: “Ten slotte achten wij de tijd rijp voor de in 1989 in het Harmonisatiewet-arrest [ECLI:NL:HR:1989:AD5725] nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, opdat wetsbepalingen van dwingend recht ook kunnen worden getoetst aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen, en niet alleen aan rechtstreeks werkend EU-recht en volkenrecht inclusief Europese rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel. Wij achten overigens de tijd evenzeer rijp voor afschaffing van het onzes inziens achterhaalde, rechtsbelemmerende en (omgekeerd) discriminerende art. 120 Grondwet, dat Nederland constitutioneel ook ongunstig onderscheidt van andere Staten.” Eerder had Michiel Scheltema al gepleit voor een vergelijkbare relativering van het toetsingsverbod ten faveure van het waarborgen van door artikel 3:4 lid 2 Awb voorgeschreven evenredige besluitvorming (preadvies voor de Vereniging voor wetgeving uit 2021, te vinden op haar website). Zijlstra reageert echter kritisch op dat pleidooi vanwege de spanning die dat oplevert met het constitutionele bestel waarvan artikel 120 Grondwet deel uitmaakt. Hij vindt die oplossingen ook niet nodig omdat de rechter in veel gevallen onrechtvaardige uitkomsten van formele wetten kan corrigeren met het EVRM in de hand (zie dezelfde website; vgl. Al Khatib & Linders, NJB 2021/1321).

Ondanks deze al bestaande mogelijkheid van toetsing aan het EU-recht en het EVRM is schrapping van het toetsingsverbod gewenst. Immers niet in alle gevallen kan een beroep op dit Europese en internationale recht soelaas bieden. Bovendien legt het bestaan van het toetsingsverbod de rechter terughoudendheid op bij de toetsing aan dit recht. Zo mag de rechter een Europees grondrecht daarbij niet ruimer interpreteren dan de minimumuitleg van de Europese rechter (ECLI:NL:HR:2001:ZC3598). Deze beperking zou verdwijnen met het schrappen van het toetsingsverbod. Daardoor zou de grondrechtentoetsing verder meer op de Nederlandse samenleving toegesneden kunnen worden en het Europese minimum desgewenst kunnen ontstijgen. Toetsing van formele wetten zou, met andere woorden, van een eng uit te leggen uitzondering meer tot de normale taak van de rechter gaan behoren met alle positieve gevolgen voor de rechtsbescherming van dien. Ook in preventieve zin, doordat de wetgever bij voorbaat beter zal nadenken over de vraag of beoogde wetgeving wel spoort met fundamentele rechtsnormen.

Maar deze schrapping van het toetsingsverbod moet dan wel zo worden vormgegeven dat eveneens toetsing van formele wetten aan algemene rechtsbeginselen mogelijk wordt naast toetsing aan in de Grondwet opgenomen grondrechten. De grondwettelijke beperkingssystematiek legt het accent namelijk slechts bij het verzekeren van een wettelijke basis voor een beperking en voorziet, anders dan het EVRM, vrijwel niet in proportionaliteitseisen. En het lijkt wat te veel gevraagd om deze systematiek meteen ook maar bij de tijd te brengen. Hoewel daar al lange tijd goede voorstellen voor op tafel liggen (vgl. de aanbevelingen van de Staatscommissie Grondwet uit 2010). Verder zou er niet gekozen moeten worden om de toetsing bij een grondwettelijk hof onder te brengen (zoals de Staatscommissie parlementair stelsel nog adviseerde in 2018), maar zou iedere rechter moeten kunnen toetsen, zoals dat nu het geval is met verdragen. Anders gaan procedures veel te lang duren met alle nadelen voor de rechtsbescherming van dien.

Tegelijk mag deze wenselijke grondwetswijziging niet worden aangegrepen als uitvlucht om pas op plaats te maken als het gaat om de acuut noodzakelijke verbetering van de rechtsbescherming tegen onevenredige gevolgen van formele wetgeving. Zelfs zonder schrapping van het toetsingsverbod is namelijk al het nodige mogelijk, zoals de conclusie van Widdershoven en Wattel laat zien. Het is daarom te hopen dat hun conclusie in de rechtspraak snel wordt gevolgd én dat de grondwetgever deze keer wel de durf heeft ons land te verlossen van het vermaledijde artikel 120 Grondwet.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/2810, afl. 38.