Vroeger had toetsing aan ‘hogere’ regelgeving (zoals de Grondwet en ieder verbindende verdragsbepalingen) soms dramatische gevolgen. Hele bepalingen van verordeningen konden toen onverbindend worden verklaard. De rechter kon de wetgever op die manier echt de les lezen. Maar tegenwoordig gaat de rechter veel subtieler te werk en wordt een bepaling in een concreet geval hooguit buiten toepassing gelaten, voor zover die toepassing in dat geval strijd zou opleveren. Uitgangspunt is klaarblijkelijk de (in een rechtsstaat voor de hand liggende) gedachte dat de betreffende regelgever het raamwerk van de ‘hogere’ regels niet heeft willen negeren (wat ook niet zou mogen), maar dat zich bij toepassing van een door haar gefabriceerde bepaling desondanks een onbeoogde consequentie kan voordoen, die in strijd is met een ‘hogere’ bepaling; coherente wetstoepassing brengt dan mee dat de ‘lagere’ regeling in zo’n geval niet wordt toegepast of zodanig wordt geïnterpreteerd dat de gewraakte strijdigheid zich niet langer voordoet. Omgekeerd kan de rechter natuurlijk ook de ‘hogere’ regeling zodanig uitleggen dat van strijdigheid geen sprake meer is.

Voor rechters is zoiets gesneden koek; het is als het ware hun ‘core business’. Dat onderdelen van de immense hoeveelheid regelgeving, waar we het nu eenmaal mee moeten stellen, soms in concrete gevallen tot onvermoede resultaten leiden die opgespannen voet staan met andere regels, wekt geen verbazing. Juristen vinden dat juist het mooie van hun vak. Advocaten smullen ervan en rechters noopt het tot het creëren van enige coherentie. Niets bijzonders, kortom.

Aan alle mogelijke regelingen wordt op die manier het nodige geschaafd of bijgebouwd. Wetten in formele zin vormen daar geen uitzondering op. Alleen ten aanzien van incoherenties met de Grondwet geldt een taboe: de wetten zijn dan opeens ‘onschendbaar’, en dat terwijl die onschendbaarheid geen beletsel vormt ze wél aan (vaak veel verder strekkende) direct werkende bepalingen van verdragen te toetsen. Is dat taboe ten aanzien van de Grondwet niet vooral een erfenis van die allang niet meer gehanteerde toetsingsmethode, waarbij bepalingen onverbindend konden worden verklaard? Dan zwaait de rechter immers vermanend met zijn vingertje naar de wetgever, en daar had die wetgever natuurlijk geen trek in. Stel je voor: allerlei belangrijke wetsbepalingen zouden zo onderuit gehaald kunnen worden! Maar nu de rechter tegenwoordig een heel ander spoor volgt en bepalingen hoogstens in een bijzonder geval buiten toepassing kunnen worden gelaten, is dat gevaar geweken: de rechter en de wetgever in formele zin komen daardoor niet meer tegenover elkaar te staan. Zelfs bij toetsing zou de wet tegenwoordig gewoon in stand blijven, zij is dan dus nog steeds ‘onschendbaar’. Het lijkt, met andere woorden, goed verdedigbaar dat de rechter de wet in formele zin ook nu al – zonder grondwetswijziging – mag toetsen aan de Grondwet, mits hij dat op zijn inmiddels al decennia lang geijkte wijze doet. Waarom voor een dergelijke toetsing (maar misschien is het beter om over ‘afstemming’ te spreken) een aparte rechter nodig zou zijn, is niet duidelijk. Erg veel nieuws komt er voor de rechter immers niet bij.

Mr. R.E. de Winter is, ten gevolge van het verzuim van de minister om zijn rechtsplicht ex art. 46h lid 3 Wrra na te komen, nog steeds raadsheer-plaatsvervanger in het Hof Amsterdam.