Op de site van de laatste stond: 'Als een arts ervoor kiest om toch te vaccineren, kan er ook een probleem ontstaan met betrekking tot zijn aansprakelijkheids­verzekering.' Aart Hendriks verwoordde de boosheid die ik voelde in Medisch Contact uitstekend: 'Blijkbaar heeft de VvAA liever dat er doden vallen dan dat ze een aansprakelijkheidsclaim moeten uitbetalen'.¹ Ik begrijp ook wel dat aansprakelijkheid kan bestaan ‘als aard en ernst van mogelijke schadelijke bijwerkingen en de grootte van de kans daarop zodanig zijn dat deze door de ernst van de ziekte of kwaal die het middel bedoelt te genezen of bestrijden niet worden gerechtvaardigd’. Maar de verhouding tussen enerzijds de bijwerking van ernstige trombose en anderzijds de – volgens de EMA – uitgespaarde hospitalisering (resp. overlijden) verschilt niet zoveel tussen 60-plussers en 60-minners en zit hem al helemaal niet in de grotere kans op bijwerkingen maar in de lagere kans op die uitsparingen.² En natuurlijk, als sprake zou zijn van een professionele standaard (wat in dit verband twijfelachtig is) mogen artsen daarvan niet zonder goede reden afwijken. Maar die goede reden lijkt niet zo vergezocht als het verzoek kwetsbare 50-plussers die daarom vragen betreft. Wat daarvan zij, ik vind het droevig als niet professionele medische overwegingen maar de angst voor aansprake­lijkheid de doorslag geeft bij medische beslissingen.

Wat heeft het voorgaande met de rechtsstaat te maken? Tjeenk Willink koos in zijn rol van informateur de democratische rechtsorde als een van de ankers waarmee hij de gesprekken met de politici begon en schreef in zijn eindverslag: ‘De democratische rechtsorde is gebaseerd op vertrouwen en matiging. Het lijkt er echter op dat vertrouwen en matiging hebben plaatsgemaakt voor wantrouwen en escalatie. “Verantwoording vragen” wordt vervangen door “schuldigen zoeken” en “van fouten leren” wordt vervangen door “afrekenen”.’ Het gaat hem dus om iets anders dan de concrete wensen van de Raad voor de Rechtspraak over toegankelijke en goed gefinancierde rechtspraak. Het gaat om de vraag hoe de democratische rechtsorde functioneert. De casus van de artsen illustreert dat de door Tjeenk Willink aangesneden kwestie concrete gevolgen heeft: het denken in termen van ‘schuldigen zoeken’ en ‘afrekenen’ leidt tot een angst voor aansprakelijkheid die ten koste kan gaan van belangrijke publieke gezondheids­belangen.

Is er dan, zoals Stavros Zourides meent, sprake van een ‘institutionele crisis van de rechtsstaat’?³ Hij concentreert zich op de rol van rechters. Volgens hem zien rechters de rechtsstaat vooral als juridische praktijk en hebben ze te weinig oog voor de praktijk van uitvoerings- of handhavings­instanties, voor sociale conventies ten aanzien van wat de meeste mensen de meeste tijd goed gedrag vinden en voor wat burgers als rechtvaardig beschouwen. Ik denk (met Ivo Giesen) dat de rechter de rechtsstaat helemaal niet alleen maar beschouwt als een strikt door regeltjes beheerst juridisch fenomeen. En ik denk (met Thom de Graaf) dat Zourides miskent dat die praktijkproblemen veeleer te maken hebben met overregulering, decentralisatie/bezuiniging en stapeling van beleid.  Als er al sprake is van een ‘institutionele crisis’ dan heeft die veeleer te maken met het door Tjeenk Willink gesignaleerde wantrouwen, waardoor veel mensen – ongeacht of ze dokter, ondernemer, toeslagontvanger of zelfs politicus zijn – steeds meer verplich­tingen ondervinden zich te verantwoorden en waardoor zij vaak met reden bang zijn voor de gevolgen als ze dat niet kunnen. Waar was het vertrouwen in het professionele oordeel van de dokter, toen politici vernamen van een paar sterfgevallen als gevolg van trombose na injecties met Astra Zeneca? De daarop volgende verplichting om geen zestig-minners met het middel te vacci­neren kwam volgens verbijsterde trombose-experts voort uit angst dat de overheid anders een lakse houding werd verweten. En de verzekeringsjurist leverde de knoet door te dreigen met onverzekerbaarheid als de dokter toch prikte.

De problemen van de democratische rechtsorde zijn geen juridische problemen in enge zin, maar het zou mooi zijn als juristen ze konden helpen oplossen. Dat zal niet meevallen, omdat de (publiekrech­telijke én privaatrechtelijke) overregulering het gevolg is van het toegeven aan zeer diverse wensen en een reactie op eerdere incidenten. Daar komt bij dat burgers en functionarissen houvast en zekerheid willen in een tijd waarin een claim- en afrekencultuur heerst. Dat leidt er dan toe dat de meest gedetailleerde regels in de praktijk het zwaarst wegen – precies de regels die ervan blijk geven dat niet ver­trouwen, maar wantrouwen de doorslag geeft. In de rechtspraktijk blijkt natuurlijk dat in het oerwoud aan regels niet elke regel even zwaar weegt en dat regels worden toegepast in het licht van de bijzonderheden van het geval en de persoon van de dader, de beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid. Maar in de praktijk van alledag weegt de simpele hard and fast rule zwaarder dan het relativerende inzicht van de rechter. Dat is de diagnose: nu het vaccin nog.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/1507, afl. 21.

Afbeelding: pixabay

Noten

1. Sophie Broersen, 'Druk op huisartsen: wel of niet vaccineren met AstraZeneca', Medisch Contact 21 april 2021.
2. Bij 60-69 jarigen is de kans op ernstige trombose 1 op 100.000 en de berekende winst op uitblijven van hospitalisering (resp. overlijden) 324 (resp. 45) op 100.000. Bij 50-59 jarigen is de verhouding 1,1:208 (resp. 14).
3. Stavros Zourides, 'Een rechter maakt nog geen rechtsstaat', Rechtstreeks 1/2021, p. 14-29 met daarop reacties van onder meer Ivo Giesen en Thom de Graaf.

Over de auteur(s)

Ybo Buruma

Raadsheer in de Hoge Raad