Die vraag is ook al diverse keren voorgelegd aan dat andere Europese Hof, het EHRM, in het kader van de vraag of de partij die prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU wenst wel een eerlijk proces heeft (artikel 6 EVRM) als de hoogste nationale rechter diens verzoek passeert met kale verwijzing naar een bepaling zoals artikel 81 RO. Het EHRM vond in de Nederlandse strafzaak Baydar ² de conclusie van de advocaat-generaal daarvoor wel degelijk van belang. Maar in de zaak Remling noemt het HvJ EU nergens de mogelijkheid dat uit de conclusie van de A-G al volgt waarom de ‘opgeworpen’ vraag van EU-recht niet relevant is, of al beantwoord (acte éclairé), of dat het antwoord duidelijk is (acte clair). Nu kwam de zaak Remling van de Afdeling Bestuursrechtspraak en er was in die zaak ook geen conclusie, maar de Afdeling heeft wel degelijk advocaten-generaal. Ik voel me functioneel dus dubbel miskend, maar dit terzijde.

De Afdeling wilde weten of zij echt in alle vreemdelingenzaken die zij ongegrond acht, maar waarin een EU-rechtelijke vraag is ‘opgeworpen’ (artikel 276 VWEU), moet uitleggen waarom de vraag niet relevant is, of al beantwoord, of dat het antwoord evident is. Zij wees erop dat haar vreemdelingenkamer per jaar 2762 uitspraken ten gronde doet, waarvan 85% met verwijzing naar artikel 91 lid 2 Vreemdelingenwet, en zij maakte duidelijk dat zij niet zat te wachten op een motiveringsplicht. Het HvJ EU was not impressed: hoogste nationale rechters moeten ‘specifiek en concreet’ uiteenzetten dat en waarom een van de drie uitzonderingen op hun verwijsplicht van toepassing is, en die motivering moet ‘beantwoorden aan de feitelijke en juridische omstandigheden van het betreffende geding’. Artikel 19 Vreemdelingenwet en artikel 81 RO volstaan dus niet, ook niet als geen prejudiciële verwijzing is verzocht, als er maar een vraag van EU-recht rijst. Daarmee wijkt het HvJ EU af van het EHRM: in de recente zaak Gondert/Duitsland ³ oordeelde het EHRM dat artikel 6 EVRM (eerlijk proces) van de hoogste nationale rechter alleen een motivering van niet-verwijzing vergt als een ‘precise request’ om verwijzing naar het HvJ EU is gedaan, met ‘detailed submissions’. De motiveringsplicht van hoogste nationale rechters ex artikel 267 VWEU jo. artikel 47 EU-Handvest is aanzienlijk ruimer. Zij geldt steeds wanneer een vraag van EU-recht rijst, ongeacht of een partij om verwijzing heeft gevraagd, omdat het niet (alleen) om een eerlijk proces gaat, maar ook om de door artikel 267 VWEU voorgeschreven rechterlijke dialoog ‘waarvan het initiatief volledig afhankelijk is van de beoordeling door de nationale rechter van de relevantie en de noodzaak van verwijzing’. Voldoende is daarom dat een partij zich op EU-recht beroept. Erger nog: de motiveringsplicht geldt zelfs als geen beroep op EU-recht is gedaan, maar de hoogste nationale rechter wel bevoegd is om ambtshalve buiten de gronden/middelen te gaan, zoals de Afdeling en de belasting- en strafkamers van de Hoge Raad. Is de rechter nationaalrechtelijk bevoegd om buiten de middelen te gaan, dan is hij daartoe EU-rechtelijk immers verplicht voor zover het om EU-rechtsgronden gaat.⁴ De vraag rijst hoe heet deze soep geconsumeerd wordt; hoe realistisch deze motiveringseis is. Welke slapende hond kraait er van ambtswege naar?

Het HvJ EU komt hoogste nationale rechters wel enigszins tegemoet: hij kan volstaan met verwijzing naar de uitspraak van de lagere rechter als uit diens uitspraak volgt waarom EU-rechtelijke vragen niet relevant of al beantwoord zijn, of de antwoorden evident zijn. Ziet de nationale hoogste rechter een acte éclairé (die niet uit de aangevallen uitspraak blijkt), dan kan hij volstaan met opsommen van de HvJ-precedenten, maar: ‘wanneer de aan de orde zijnde vraagstukken (…) niet volledig gelijk zijn (…) kan een uitgebreidere motivering noodzakelijk blijken (…).’ Ook hier rijst de vraag naar de realiteitszin: geen twee zaken zijn ‘volledig’ gelijk. En met ‘acte clair’ kom je ook niet zomaar weg: ‘in de regel’ is ook daarvoor ‘een uitgebreidere motivering’ vereist, vanwege ‘de specifieke kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie’. Het HvJ EU wil kennelijk de (hoogste rechters in de) lidstaten die de rule of law actief ondermijnen (Bulgarije, Kroatië, Hongarije, Italië en Slowakije) ⁵ zo weinig mogelijk ruimte laten om EU-(grond)rechten te negeren.

En de fraaiste en efficiëntste motivering is natuurlijk verwijzing naar die – als immer – allesverhelderende conclusie van de advocaat-generaal, waar beide partijen op kunnen schieten. Da’s pech voor de Afdeling, die in artikel 91-zaken uiteraard geen conclusie vraagt, en voor de belastingkamer van de Hoge Raad, waar het parket doorgaans niet facultatief geconcludeerd zal hebben in artikel 81-zaken.