Insolventierecht in nood

Ook het insolventierecht, dat juist in tijden van nood uitkomst moet bieden, is niet bestand tegen de coronacrisis. Hoewel specialisten op dit terrein medio maart al opriepen tot versnelde invoering,1 ging de Tweede Kamer pas op 26 mei jl. akkoord met het voorstel voor een Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Deze WHOA moet het na de vorige crisis voor ondernemingen gemakkelijker maken om een akkoord te sluiten met schuldeisers om zo een faillissement af te wenden. Een onderhands akkoord buiten faillissement kan juist in sombere tijden de continuïteit van levensvatbare ondernemingen waarborgen. Op dit moment kan een enkele schuld-eiser een minnelijke regeling echter nog tegenhouden. Levensvatbare ondernemingen raken zo toch in faillissement met alle ook maatschappelijke kosten van dien. Die schade kan met de WHOA sterk worden beperkt, omdat de rechter desnoods een onderhands schuldenakkoord aan weigerachtigen kan opleggen.

Juist nu de lockdown ook gezonde ondernemingen in problemen brengt en ‘corona-faillissementen’ dreigen, kan de WHOA soelaas bieden, zo benadrukte minister Wiebes medio mei tijdens overleg over het ‘Noodpakket banen en economie’.2 Bij diezelfde gelegenheid filosofeerde Wiebes ook over ‘een soort Surseance 2.0’: een regeling die ondernemers tijdelijk beschermt tegen schuldeisers, die ‘wel heel voortvarend omspringen met het aanvragen van faillissement’. Die regeling lag in concept al klaar: op 4 juni jl. startte de internetconsultatie over de Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020 die moet voorkomen dat gezonde bedrijven omvallen vanwege een acuut coronacrisis-liquiditeitstekort. De raadpleging is inmiddels alweer afgesloten.

Waar de WHOA een blijvertje zal zijn, is deze Betalingsuitstelwet dan ook een staaltje van crisisinsolventierecht. In principe zou de tijdelijke wet per 1 oktober 2020 alweer moeten vervallen. De regeling beoogt ondernemingen die enkel door de coronamaatregelen in problemen zijn gekomen te beschermen tegen al te voortvarende schuldeisers. De overheid heeft natuurlijk verschillende voorzieningen getroffen om liquiditeitsproblemen voor ondernemers te verlichten en ook anderen, banken en verhuurders bijvoorbeeld, blijken bereid uitstel van betaling te verlenen of zijn op een andere manier behulpzaam. Maar niet iedereen is coulant. De tijdelijke wet moet voorkomen dat een schuldeiser met een faillissementsverzoek of verhaalsactie een betalingsregeling frustreert en ‘voordringt’ op de rest. De regeling voorziet daartoe in een soort ‘time out’ in de verhouding tot een dergelijke schuldeiser. Zijn rechten worden tijdelijk behoorlijk beknot. Van algemeen uitstel, een moratorium, is geen sprake.

Ondernemers die met een faillissementsaanvraag worden geconfronteerd kunnen straks de rechter verzoeken om aanhouding én uitstel van betaling jegens de aanvrager voor maximaal zes maanden. Daarvoor moet ‘summierlijk aannemelijk’ zijn dat de ondernemer hoofdzakelijk vanwege de coronacrisis niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Deze toestand wordt geacht te bestaan indien hij kan aantonen dat hij vóór de crisis voldoende inkomsten had om zijn opeisbare schulden te voldoen en sinds het uitbreken een omzetverlies lijdt van minstens 20%. Verder moet het vooruitzicht zijn dat de schuldenaar na het uitstel zijn schuldeisers weer zal kunnen betalen. Ten slotte moet de ‘adempauze’ de faillissement aanvragende schuldeiser niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen schaden. Op dezelfde voorwaarden kan een ondernemer die niet met een faillissementsverzoek wordt geconfronteerd maar met de executie van een zekerheidsrecht of beslag aan de voorzieningenrechter vragen om de executie te schorsen of het beslag op te heffen.

De Betalingsuitstelwet heeft stevige gevolgen die de schuldenaar misschien overeind houden maar tegelijkertijd de betrokken schuldeiser treffen, als het zover tenminste komt. De regeling wil kennelijk schuldeisers die in coronatijd een faillissementsaanvraag als pressiemiddel willen inzetten ontmoedigen.

Aanhouding van een eventuele faillissementsaanvraag brengt daarom niet alleen uitstel van betaling van opeisbare schulden jegens de schuldeiser die op het faillissement uit was mee; hem wordt bovendien zolang verboden de overeenkomst te beëindigen of te ontbinden op grond van het bestaande verzuim. Zelfs opschorten van zijn eigen verplichtingen mag hij niet. Daarnaast kan de rechter bepalen dat hij ook geen andere verhaalsacties mag uitoefenen. Dat is toch kras: een schuldeiser die zijn geld wil zien en anders de door hem geleverde goederen terugneemt wordt het normale vermogensrechtelijke instrumentarium – tijdelijk – uit handen geslagen. Deze ‘sanctie’ treft alleen de aanvrager, andere crediteuren blijven op dat moment buiten schot. De vraag is niet alleen of dit ‘strafbankje’ steeds terecht is, maar ook of een met een moratorium (via een eventueel aangepaste surseance-regeling) te maken ‘totaalplaatje’ niet de voorkeur verdient.

Als het dan toch tot een faillissementsaanvraag komt en de schuldenaar om aanhouding vraagt, mag de rechter straks bepalen wat zwaarder weegt: de belangen van de ondernemer met coronaliquiditeitsproblemen of die van de aanvrager? Het voorkómen van coronafaillissementen van gezonde ondernemingen is een nobel streven, maar betalingsuitstel voor de ene onderneming, kan de andere juist in problemen brengen (met mogelijke domino-effecten). Wat bij zo’n botsing van belangen wijsheid is, leert de toelichting niet. De rechter beoordeelt weliswaar of de betrokken schuldeiser niet wezenlijk en onredelijk wordt geschaad, maar dat doet hij in de context van een aanhoudingsverzoek van een, coronacrisis weggedacht, gezonde onderneming. Weegt dan in het nadeel van deze schuldeiser mee dat hij zelf ook problemen heeft, maar dat deze niet enkel aan de crisis zijn gerelateerd? Wat mij betreft gaat corona-gezond niet altijd voor: zou de betalingsuitstelrechter niet desnoods ten koste van een gezonde schuldenaar voorrang moeten kunnen geven aan een misschien niet kerngezonde onderneming omdat haar voortbestaan maatschappelijk nu eenmaal wenselijker is? De betalingsuitstelrechter heeft dan weliswaar geen baan voor het leven, maar wel even heel veel te zeggen in dit insolventierecht in nood.

 

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2020/1498, afl. 24.

 

Afbeelding: pixabay

 

  1. njb.nl/blogs/insolventiejuristen-roepen-politiek-op-tot-onmiddellijke-invoering-whoa.
  2. Kamerstukken II 2019/20, 35 438, nr. 29, p. 58-59.
Over de auteur(s)
Ton Hartlief
A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht