De praktijk is eindeloos hongerig, misschien het meest naar duidelijkheid en zekerheid maar ook, waar het zo uitkomt, naar nieuwe ontwikkelingen. In dat hongerige kader heeft zich sinds jaar en dag een niet onaanzienlijk legertje Hoge Raad Watchers ontwikkeld, een legioen waartoe ikzelf ook geruime tijd mocht behoren.
Ieder arrest dat vanuit de Kazernestraat wordt afgescheiden, wordt door de HR Watchers onder een vergrootglas bekeken, op een goudschaaltje gewogen en vervolgens ingepast in een bepaalde gewenste denkrichting of gepercipieerde tendens. En, daar waar het resultaat waartoe de Hoge Raad1 is gekomen of de route die de Hoge Raad daartoe bewandeld heeft, niet helemaal welgevallig is, plegen de Watchers daarvan, meestal op beleefde of soms plagerige wijze, maar daarom niet minder luidkeels te getuigen, niet zelden onder het motto dat de Hoge Raad nu toch echt weer een dwaalweg is ingeslagen of aan de haal is gegaan met zijn nieuwste speeltje. De HR Watchers kennen daarbij de Hoge Raad dikwijls een bepaalde agenda toe, met name wat betreft de rechtsontwikkelingsfunctie van de Raad.
Wellicht de meeste ergernis weet de Hoge Raad bij de HR Watchers te wekken indien hij een van zijn standaardformuleringen bezigt, waarover onder sommige HR Watchers wel eens een klein mopje is rondgegaan, dat ongeveer als volgt gaat. Komt een Raadsheer bij de Hemelpoort alwaar hij door Petrus wordt aangesproken: Geef mij de rechtsregel die u het vaakst pleegt te hanteren en u mag uw weg vervolgen. De raadsheer ziet zijn petje al drijven en mompelt een beetje bedremmeld en angstig: Maar dat kan ik niet want die is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Waarop Petrus met een brede armzwaai de Hemelpoort openzwaait onder de uitroep: Precies!
Na mijn eigen ‘overgang naar gene zijde’ kan ik eigenlijk alleen maar bevestigen dat deze ergernis niet zonder feitelijke grondslag is, zoals eenieder trouwens eenvoudig kan vaststellen, bijvoorbeeld wanneer men de uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad beziet.2 Dat komt mede omdat de Hoge Raad minstens evenzeer aan concrete geschilbeslechting doet als aan de rechtsontwikkeling die de buitenwereld (vooral die welke niet goed thuis is in de cassatietechniek) in menig zodanig arrest leest. Dineke de Groot beschrijft in haar bijdrage aan de recente jubileumuitgave van de Hoge Raad3, getiteld “Motiveren van rechterlijke uitspraken: een evenwichtsoefening”, hoe in de van-geval-tot-geval-benadering de rechtsontwikkeling primair zaaksgebonden en stapsgewijs plaatsvindt: de Hoge Raad zet een stap in een daartoe geschikte zaak, kijkt hoe de literatuur en praktijk daarop reageert en wacht tot een volgende zaak die zich leent voor het al dan niet zetten van vervolgstappen.4 Een beetje provocerend gezegd zou men kunnen zeggen dat de Hoge Raad veel meer aan case law doet dan de buitenwereld denkt.5
Kijkend van binnen naar buiten, waarmee je kan zeggen dat ook de Hoge Raad zich wel bezighoudt met een vorm van HR Watching, bekruipt mij nog wel eens het gevoel dat ik het vroeger als deel van het legioen niet altijd juist zag. Dat lag natuurlijk vooral aan mijzelf, en mijn goeddeels non-existente begrip van de cassatietechniek, maar het lag in alle eerlijkheid ook een beetje aan de aanzienlijke geheimzinnigheid die het handelen van de Hoge Raad omringt. Daartoe bestaan vanzelfsprekend goede gronden, zoals het geheim van de raadkamer, maar dat betekent niet dat de mist niet op sommige punten wat kan worden weggeblazen. Ik noem wat willekeurigs.6
In de buitenwereld leeft nog wel eens de gedachte dat uit een zaak die onder art. 81 lid 1 RO is afgedaan, moet worden afgeleid dat de Hoge Raad het oordeel van het hof onderschrijft. Geen zotte gedachte, zo op het eerst gezicht. Toch is die niet juist. Zo kunnen de middelen niet adequaat zijn of streven zij naar een beoordeling door de Hoge Raad als derde feitelijke instantie. Dichter bij de waarheid is dan ook dat de Conclusie van de A-G wordt onderschreven, maar ook dat behoeft niet altijd het geval te zijn. Denkbaar is dat de Hoge Raad gewoon echt (op andere gronden) vindt dat de “klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling” (de 81-riedel).7
Een voor de meeste buitenstaanders onbekend gegeven is het verschil tussen zaken die worden beslist met vijf raadsheren in de zetel en de zogenoemde driezaken. De Civiele Kamer hanteert de interne afspraak dat in driezaken geen echt nieuwe dingen mogen gebeuren en dat belangrijke rechtsontwikkeling in vijfzaken moet geschieden. Als je dus als praktijkjurist iets nieuws of belangrijks meent te zien in een driezaak, dan is het niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad dat, gezien die interne afspraak, ook zo heeft bedoeld.
Hoge Raad en HR Watchers varen ieder wel bij een goed begrip van elkaar. Met een kleine knipoog naar Straatsburg geldt dat zeker voor de Hoge Raad in zijn capaciteit van een (leidend maar ook dienend) hof voor de mensen van het recht.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/1172, afl. 24, p. 1597.
Bron afbeelding: aussiegall
1. Ik heb het natuurlijk over de Civiele Kamer.
2. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx).
3. Corstens e.a., 175 jaar Hoge Raad der Nederlanden, Bijdragen aan de samenleving, BJU, Den Haag 2014.
4. Zie bijvoorbeeld p. 158 van de in noot 3 genoemde uitgave.
5. Door een president van de Hoge Raad is wel eens gezegd dat de Hoge Raad geen agenda heeft, behalve die van een grote uitgever. Dat was natuurlijk in de tijd dat dergelijke uitgevers nog gratis agenda’s weggaven.
6. Zie ook Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen (Deventer, 2005), bijvoorbeeld over het breed gedragen zijn van (materieelrechtelijke) obiter dicta, p. 385.
7. Nog een voorbeeld. Verwijst de Hoge Raad zonder meer naar een eerder arrest, dan wordt die eerdere regel (vrijwel letterlijk) herhaald; gebruikt de Hoge Raad “vgl.”, dan is sprake van een zekere variatie, zodat denkbaar is dat er een stukje rechtsontwikkeling plaatsvindt.
