Met enige regelmaat duikt een discussie op over de vraag of de rechter niet een al te prominente plek zou krijgen in verhouding tot de politiek. Termen als ‘dikastocratie’ (‘regering door de rechters’)¹ worden sinds kort weer gebruikt. Op 9 maart jl. was er zelfs een debat over in de Tweede Kamer. De aanleiding voor deze discussie wordt gevormd door een klein aantal rechterlijke uitspraken, waarvan de Urgenda-uitspraak² en de Stikstof-uitspraak de bekendste zijn.³ In sommige van deze zaken werd de overheid tot iets verplicht, onder meer om zich aan bepaalde zelf-gedane toezeggingen te houden. De rechter deed hier wat een rechter moet doen: de wet en internationale verdragen toepassen.

Deze bijdrage gaat niet over de discussie over de verhouding tussen wetgever/politiek en rechter zoals zij de laatste tijd is gevoerd. In plaats daarvan wordt ingegaan op een ándere tendens, die al enkele decennia aan de gang is, en die neerkomt op een verzwakking van de positie van de rechter. In de tegenwoordige discussie over de verhouding rechter-politiek/wetgever wordt deze tendens ten onrechte genegeerd.

Opzij

De rechter wordt door de politiek op onderdelen steeds meer opzij geschoven.⁴ Het gaat hier niet om een te verwaarlozen beweging. Jaarlijks worden zo’n 200.000 misdrijfzaken via de versnelde procedure ZSM besloten, zo staat in een brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 6 juli 2016.⁵ Een deel van die zaken wordt buiten de rechter om afgedaan, onder meer via strafbeschikkingen. Het lijkt hier niet altijd alleen om lichte strafzaken te gaan: Van Lent en collega’s constateerden uit hun empirisch onderzoek dat de beperking van zaken die via ZSM worden afgedaan tot veelvoorkomende criminaliteit ‘kennelijk is vervallen’.⁶ Dat betekent dat ook zwaardere zaken onder ZSM worden gebracht. Voor zover er meteen een afdoening wordt opgelegd, wordt dit door niet-onafhankelijke functionarissen gedaan, zoals OM’ers, politieambtenaren en medewerkers van het CVOM. Bovenop die 200.000 ZSM-zaken komen ook nog de zaken die niet via ZSM, maar wel door OM of politie worden afgedaan, waarvan een deel ook weer via strafbeschikkingen.

Van Tulder is nagegaan of strafbeschikkingen in de plaats komen van rechterlijke strafopleggingen.⁷ De bewegingen die Van Tulder signaleert kunnen als volgt worden samengevat: het aandeel rechterlijke strafopleggingen neemt af bij overtredingen, maar blijft gelijk bij misdrijven of neemt daar zelfs iets toe.⁸ De afdoeningen door de politie nemen toe, ten koste van die van afdoeningen door het Openbaar Ministerie (en dus worden meer zaken door minder onafhankelijke en minder daarvoor gekwalificeerde functionarissen afgedaan). Daarnaast zijn afdoeningen door bestuursorganen tot bloei gekomen (waarbij er dus meestal geen rechter aan te pas komt). Meer strafzaken worden in een bestuursrechtelijk traject afgedaan, vaak buiten de rechter om, zo constateerde eerder al de Raad van State.⁹ Ook door anderen is een verschuiving van het strafrecht naar het bestuurs(straf)recht geconstateerd.¹⁰

Al in 2004 is vastgesteld dat Nederland in verhouding tot andere landen vér gaat in het afdoen van zaken buiten de rechter om.¹¹ Anders dan bij een reguliere strafrechtelijke procedure is er bij dit soort procedures meestal geen sprake van openbaarheid, waardoor deze niet goed controleerbaar zijn voor de buitenwereld. Toen politie en OM ruim tien jaar geleden zelfstandig strafbeschikkingen (boetes, taakstraffen) mochten gaan opleggen, had de verdachte ook zelden een advocaat. Veel rechtsbescherming was er dus niet bij de strafbeschikking, en die is er nog steeds te weinig. Al is het maar omdat er meestal geen onafhankelijke rechter bij aan te pas komt. Rechter en advocaat zijn de instanties die voor rechtsbescherming kunnen zorgen. Ook andere landen kennen dit soort procedures, maar daar komt er meestal verplicht ook een advocaat bij of moet de rechter het resultaat goedkeuren. In Nederland vindt men dat niet zo nodig.¹²

De strafbeschikking en de burger

NRC Handelsblad wijdde eind 2018, begin 2019 een artikelenreeks aan hoe deze strafbeschikking uitpakt voor de burger.¹³ Het belangrijkste probleem is dat strafbeschikkingen vaak helemaal niet opgelegd hadden mogen worden, bijvoorbeeld omdat er onvoldoende bewijs is. Zo eindigt bijna een kwart van de zaken waarbij via ZSM door politie of OM een strafbeschikking wordt opgelegd en waarbij verzet is ingesteld (de rechter dus alsnog wordt ingeschakeld), in een vrijspraak.¹⁴ Dat is een erg hoog percentage, dat doet vermoeden dat politie en OM te makkelijk aannemen dat de verdachte schuldig is.¹⁵ Een strafbeschikking betekent bovendien in veel gevallen dat de verdachte een strafblad krijgt en daarmee mogelijk geen baan of stage. Een strafbeschikking pakt dus ook op de lange duur heel vervelend uit, wat natuurlijk des te erger is als deze onterecht is opgelegd. Dat er nu in principe een advocaat bij moet zijn voordat een strafbeschikking wordt opgelegd is een verbetering. Maar van een advocaat kan ook afstand worden gedaan. Hoe snel doen verdachten dat als ze vastzitten en naar huis willen? En wat doen licht verstandelijk beperkte verdachten die de consequenties van een afstand niet kunnen overzien?¹⁶ We weten het niet.

In de nieuwe wetsvoorstellen die er nu liggen wil de minister aan politie en OM nóg meer bevoegdheden geven om zelf zaken te beslissen buiten de rechter om, ondanks de vele protesten hiertegen vanuit de wetenschap en de rechtspraktijk.¹⁷

Mediation

Het strafrecht is niet het enige rechtsgebied waarbij de rechter deels wordt vervangen door andere instanties, dat is ook in het civiele recht het geval.¹⁸ Van de burger wordt steeds vaker verwacht dat deze zijn eigen problemen oplost. Maar dat kunnen lang niet alle burgers. De minst vaardige burgers gaan dan wellicht het onderspit delven, mede omdat ze steeds minder makkelijk (financieel) toegang hebben tot de bescherming die een advocaat of rechter biedt. Griffierechten zijn verhoogd, en steeds meer sociaal advocaten vertrekken omdat op toevoegingen is gekort. Ondanks alle protesten die hiertegen waren en zijn.

Mediation moet, als het aan de minister ligt, in meer gevallen in de plaats komen van een gang naar de rechter.¹⁹ Daar is in veel gevallen veel voor te zeggen, en mediation lijkt vaak betere effecten te hebben dan een rechterlijke procedure. Maar ook mediation is een nietopenbare afdoening, net als de strafbeschikking, en is daarmee moeilijk controleerbaar voor de buitenwereld. Bij mediation moet je als partij zelf je standpunt goed kunnen verwoorden, er is immers meestal geen advocaat bij. Kunnen alle partijen dat? Wat gebeurt er als een zwakke burger tegenover een sterkere partij staat? Dit zijn punten waarop enige zorgen mogelijk zijn.²⁰ We kunnen niet nagaan of die zorgen terecht zijn want het zijn geen openbare procedures. De zichtbaarheid van het recht, en van de rechtspraak, wordt door deze ontwikkeling steeds kleiner.

Een andere factor die de rechtspraak in de afgelopen decennia heeft verzwakt is dat de rechtspraak voor zijn financiering afhankelijker is geworden van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Voor een motie om de rechtspraak een eigen begroting te geven en daarmee dus minder afhankelijk te maken van de andere staatsmachten bleek in de Tweede Kamer weinig belangstelling te bestaan.²¹ De rechtspraak moet dus in competitie met de andere begrotingsposten, zoals die voor de politie, proberen genoeg binnen te krijgen om te kunnen draaien. Dat is een uitermate onwenselijke situatie voor een van de drie staatsmachten.

Tweede Kamer

Er is al met al geen sprake van dikastocratie. In een beperkt aantal zaken heeft de rechtspraak een wat steviger standpunt ingenomen ten opzichte van de andere staatsmachten. Maar tegelijkertijd wordt de rol van de rechter de afgelopen decennia aardig uitgehold, en is de rechtspraak afhankelijker gemaakt van de andere staatsmachten. Er is sprake van een combinatie van verschillende factoren die er stuk voor stuk aan bijdragen dat de positie van de rechter verzwakt. Deze tendens, die de burger direct raakt, wordt ten onrechte genegeerd.

De Tweede Kamer zou er goed aan doen om zich niet te laten afleiden door de ophef van enkelen over een zogenaamde ‘dikastocratie’. Bij Tweede Kamerleden lijkt soms het overzicht over alle relevante ontwikkelingen van de afgelopen decennia te ontbreken. Er is meer aandacht nodig voor de hier beschreven tendensen waarbij de rechter wordt weggeschoven. Het zou goed zijn om deze ontwikkelingen tegen te gaan door de voorwaarden voor rechterlijke onafhankelijkheid, een goede taakuitoefening en rechtsbescherming van de burger, ook financieel en begrotingstechnisch, beter te waarborgen.

Deze Opinie is verschenen in NJB 2020/1138, afl. 18. Prof. mr. Marijke Malsch is hoogleraar Empirical Legal Studies bij de Open Universiteit en senior onderzoeker bij het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR).

1. https://nl.wikipedia.org/wiki/Dikastocratie. Laatst geraadpleegd op 28 april 2020.
2. ECLI:NL:GHDHA:2018:2591.
3. ECLI:NL:RVS:2019:1604.
4. Bovend’Eert, ‘Herstel het domein van de rechter in de rechtsstaat’, NJB 2015/2059, afl. 41, 2877-2882; R. de Bock, De toekomst van de civiele rechtspraak; een pleidooi om de rechter niet te ontlasten, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017; M. Malsch, ‘De afnemende rol van de rechtspraak: is vervanging van de rechter mogelijk en wenselijk?’, JV 2018/4, p. 49-63.
5. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-29279-334.html(p. 5). Laatst geraadpleegd 28 april 2020.
6. van Lent, M. Simon Thomas & P. van Kampen, ‘De ZSM-werkwijze in de praktijk. Op zoek naar een balans’, NJB 2016/1884, afl. 37, p. 2753-2758. Zie ook M. Malsch, ‘Is het totaal meer dan de som der delen? Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden’, NJB 2017/2278, afl. 43, p. 3132- 3137; P. Bovend’Eert, ‘Is de Nederlandse rechterlijke macht een inferieure staatsmacht?’, NJB 2018/2299, afl. 44, p. 3229- 3234.
7. van Tulder & S. Sicking, ‘Buiten de rechter om’, JV 2018, 4, p. 9-26; F. van Tulder, ‘Door invoering van de strafbeschikking minder werk voor de rechter?’, Ars Aequi 2019, p. 668-670.
8. Dit lijkt in strijd met de bevindingen van Van Lent et al., 2016, die juist een groei in het aantal afdoeningen via ZSM van zwaardere zaken constateren.
9. Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels, Staatscourant, 14 september 2015.
10. Bovend’Eert, 2015; B. van der Vorm, ‘De straffende burgemeester: een gevaar voor het strafrecht?’, Delikt & Delinkwent 2017, 9, p. 77-91.
11. Zie Ecorys, Bench Marking in an international perspective. An international comparison of the mechanisms and performance of the judiciary system. Rapport geschreven in opdracht van de Raad voor de rechtspraak, 2004; zie ook M. Malsch & J.F. Nijboer, De zichtbaarheid van het recht. Openbaarheid van de strafrechtspleging, Deventer: Kluwer 2005.
12. Zie L.J.J. Peters, ‘Onderhandelen op het continent: vonnisafspraken in strafzaken,’ Delikt & Delinkwent 2013, 1, p. 13-34; E.T. Luining, The Dutch punishment order: controversy, comparison and compromise, Ongepubliceerde masterscriptie, Universiteit Leiden, 2014.
13. nrc.nl/dossier/strafbeschikking/. Laatst geraadpleegd op 28 april 2020.
14. Om precies te zijn 23%, zie rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Documents/Beproefd%20Verzet.pdf, p. 120. Laatst geraadpleegd op 28 april 2020.
15. Zie Malsch 2017.
16. https://nscr.nl/de-niet-herkende-lvber-risicos-strafproces/Laatst geraadpleegd op 17 maart 2020. Verhorende ambtenaren hebben het niet altijd door dat een verdachte een licht verstandelijke beperking heeft.
17. https://www.moderniseringstrafvordering.nl/pagina/literatuur. Laatst geraadpleegd op 28 april 2020.
18. De Bock 2017.
19. rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/01/20/tk-vervolgwetgevingstraject-mediation. Laatst geraadpleegd op 28 april 2020.
20. Bauw, C.C. de Kluiver, M.A. Simon Thomas & W. van der Woude, Rechtsstatelijke waarborging van buitengerechtelijke geschiloplossing, Boom Juridische uitgevers 2017.
21. Kamerstukken II 2016/17, 34618, 2, Voorstel van wet van het lid Van Nispen tot wijziging van de Comptabiliteitswet 2016en de Wet op de rechterlijke organisatie teneinde een heldere scheiding aan te brengen tussen de begroting van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en die van de Raad voor de rechtspraak.