Artikelen van Marijke Malsch

Tijdschrift NJB 21 (2023)
Juridische instrumenten voor een effectiever en efficiënter stikstofbeleid
Chris Backes
De sterke overbelasting van Natura 2000-gebieden gecombineerd met een zeer strikte interpretatie van artikel 6 Habitatrichtlijn hebben geleid tot een ‘slot’ op zowat alle nieuwe activiteiten die stikstofuitstoot veroorzaken. Zolang de emissies, en daarmee ook de depositie, niet duidelijk omlaag gaan bestaat weinig kans dat hierin verandering komt. De overheid heeft tot nu toe slechts in zeer beperkte mate instrumenten ontwikkeld waarmee de bestaande belasting teruggedrongen kan worden. De kern van een recent voorgestelde alternatieve aanpak is het sturen door middel van emissiereductiedoelstellingen per sector en, wat emissies uit de veehouderij betreft, per bedrijf. Onder voorwaarde van een goede monitoring en handhaving verzekert deze aanpak, anders dan de tegenwoordige voorstellen van de regering, dat de (binnenlandse) emissies ook daadwerkelijk dalen. Dat is voorwaardelijk voor het kunnen doorbreken van de impasse in de vergunningverlening. Depositieberekeningen, met alle daaraan thans verbonden onzekerheden en twijfels, zijn in het nieuwe voorstel overbodig.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Technologiekennis voor een eerlijk proces
Bart Custers
Technologie wordt steeds ingewikkelder. Voor burgers wordt het dan lastiger te begrijpen wat er gebeurt, bijvoorbeeld met hun persoonsgegevens. Onrechtmatigheden komen alleen aan het licht als bedrijven voldoende transparantie en inzage bieden, hetgeen regelmatig niet het geval is. In geval van onrechtmatigheden kan een burger naar de rechter gaan, die dan een oordeel moet vellen. Maar wat als ook de rechter de technologie niet of onvoldoende begrijpt? In deze bijdrage wordt betoogd dat het recht op een eerlijk proces met zich brengt dat een rechter voldoende begrip moet hebben van de technologie waarover moet worden geoordeeld. Omdat niet alle rechters opgeleid kunnen worden met diepgaande technologische kennis, worden voorstellen gedaan om dit probleem op te lossen.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Stemmen door de tijd
Marc Loth
Zijn wij onze nakomelingen en voorouders iets verschuldigd? Hebben wij zorgplichten jegens toekomstige en vorige generaties? En zo ja, wat houden die in? Het antwoord op deze vragen luidt: ja. Wij hebben de algemene juridische plicht om met de legitieme (levensduuroverstijgende) belangen van toekomstige en vorige generaties rekening te houden en die algemene zorgplicht kan zich onder omstandigheden verdichten tot concrete afdwingbare zorgplichten. Voorlopig bestaat voor zorgplichten en aansprakelijkheid jegens toekomstige generaties voldoende ruimte. Vorige generaties vinden bij de burgerlijke rechter wel serieuze obstakels op hun weg.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Zedenzaak voor de rechter
Anton van Wijk en Marjan Olfers
De uitkomst van zedenzaken binnen het rechtssysteem kan voor zowel verdachte als aangever/aangeefster een ‘grabbelton’ lijken. En op die onzekere uitkomst moet dan ook vaak nog (heel) lang worden gewacht ook. Dit is schadelijk voor alle betrokkenen. Kan dat niet anders?

[verder lezen in NAVIGATOR]

Groningen en de Toeslagenaffaire
Marijke Malsch
Wat betreft het serieus nemen van burgers, vooral de zwakkere en lager opgeleide, valt in Nederland nog veel te winnen. Andere landen doen meer moeite om burgers te laten participeren en hen serieus te nemen.

[verder lezen in NAVIGATOR]

14 juni 2023
Tijdschrift NJB 5 (2023)
Incasso in consumentenzaken blijft problematisch ondanks nieuwe wet
Anna van Duin en Candida Leone
De rechtsbescherming van consument-schuldenaren is kwetsbaar. Zowel in als buiten rechte kunnen consumenten geconfronteerd worden met onterechte, onredelijke of niet-onderbouwde claims. Op 11 mei 2022 is de Wet kwaliteit incassodienstverlening (Wki) aangenomen om misstanden in de incassopraktijk te bestrijden. In deze bijdrage worden de belangrijkste aspecten van de Wki besproken. De registratieplicht en minimale kwaliteitseisen zijn duidelijke verbeteringen. Tegelijkertijd geeft de Wki voor verschillende problemen geen stelselmatige oplossing, zoals hoge (incasso)kosten en een opstapeling van vorderingen. Grote aantallen claims waartegen in de regel geen verweer wordt gevoerd vormen ook een probleem voor de rechtspraak. Twee relevante ontwikkelingen worden in dit licht besproken. De eerste betreft een aanscherping van ambtshalve toetsing door de rechter: er worden strengere eisen gesteld aan de onderbouwing van de vordering. De tweede betreft de roep om incassoprocedures efficiënter te maken.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Over de dubbeltjes in het recht
Marijke Malsch
In diverse landen worden procedures ontworpen waarbij een openbare strafzitting wordt vermeden. Dat dient de efficiëntie van het recht en zorgt ervoor dat zaken sneller kunnen worden afgedaan. Deze procedures hebben gevolgen voor de trias politica, de waarheidsvinding, de toetsing door een onafhankelijke rechter, de openbaarheid, en de rechten van de verdachte. In andere landen krijgt de onafhankelijke rechter meestal een rol als toetser van dit soort afdoeningen, maar in Nederland is dat niet of minder het geval. Dit artikel vergelijkt de Nederlandse met buitenlandse procedures en pleit voor het niet nog verder uitbreiden van procedures waarbij de rechter geen of een kleinere rol krijgt.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Het vrouwenquotum in de Women on Company Boards Directive
Irene Asscher-Vonk
Met de Richtlijn Women on Company Boards (Richtlijn WOB) is de evenredige vertegenwoordiging van vrouwen in de top van het bedrijfsleven een stap verder. Implementatie van de richtlijn zal de Nederlandse wetgever verplichten tot het aanscherpen van de verplichtingen bij benoemingen in de top van beursgenoteerde ondernemingen zolang niet een getalsmatige vertegenwoordiging als voorgeschreven in de Richtlijn WOB is bereikt.

[verder lezen in NAVIGATOR]

1 februari 2023
Tijdschrift NJB 8 (2022)
De veroordeling van Shell tot 45% CO2-reductie in 2030
Lodewijk Smeehuijzen
Het opstellen van regels ter bescherming van burgers tegen de schadelijke gevolgen van klimaatverandering is een taak van de wetgever. De civiele rechter heeft op dat terrein in beginsel geen rol. Als echter sprake is van reguleringsfalen en de overheid daardoor tekortschiet in de bescherming van de burger kan dat anders zijn. Nu de doelen uit de Klimaatwet stelselmatig niet worden gehaald kan betoogd worden dat er, zeker op het moment dat de Shell-zaak speelde, sprake was van zo’n reguleringsfalen. Aan het daaropvolgende civiele oordeel kan echter wel de eis worden gesteld dat het feitelijk de mensenrechtelijke positie van de (toekomstige) bewoners van Nederland dient. Want als het optreden van de civiele rechter niet effectief is, corrigeert het dat reguleringsfalen niet. Die effectiviteit is in de Shell-zaak op voorhand niet evident.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Ik zie ik zie wat ik niet zie
Karin de Vries en Thomas Spijkerboer
Hoewel de KMar inmiddels heeft laten weten niet door te zullen gaan met etnisch profileren in het kader van MTV-controles, is zulk profileren volgens de Nederlandse rechter niet in strijd met internationale discriminatieverboden. Dat strookt echter niet met de rechtspraak van het EHRM: als huidskleur, ook al is dat in een optelsom van criteria, beslissend is voor de vraag of iemand wordt staande gehouden, is er steeds sprake van een onderscheid in strijd met artikel 1 Protocol 12 EVRM. Tegelijkertijd valt niet te ontkennen dat ras historisch steeds in grote mate bepalend is geweest, en nog steeds is, voor het antwoord op de vraag wie zich relatief vrij over de wereld kan bewegen, en wie niet. Die ongelijke toegang tot legale migratie komt voort uit het koloniale verleden en heeft tot gevolg dat mensen zonder rechtmatig verblijf vooral mensen van kleur zijn. Het verbod om expliciet onderscheid te maken op grond van ras maakt het echter onmogelijk om het structurele verband tussen huidskleur en verblijfsstatus juridisch te erkennen.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Het verhullende proces-verbaal en ander ondeugdelijk gedrag van de politie
Marijke Malsch
Rechters krijgen soms zaken voor zich waarin de politie een onjuist proces-verbaal (PV) heeft opgemaakt. In een deel van deze zaken verhult het incorrecte PV dat de politie ook nog iets anders heeft gedaan dat niet in overeenstemming is met de regels, zoals disproportioneel geweld bij de aanhouding of het toepassen van een onjuiste verhoormethode. Het artikel bespreekt een aantal zaken waarin dit het geval is, en bepleit dat rechters zich duidelijker uitspreken over onjuiste PV’s en ander onrechtmatig gedrag van de politie.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Bezwaarschriftenadviescommissie Kinderopvangtoeslag
Harm van den Broek
De Bezwaarschriftenadviescommissie Kinderopvangtoeslag adviseert de Belastingdienst/Uitvoeringsherstelorganisatie Toeslagen (UHT) over de afhandeling van bezwaarschriften van gedupeerden van de kinderopvangtoeslagaffaire tegen financiële compensatiebeschikkingen. Wat voor adviezen heeft zij afgegeven in 2021? De Bezwaarschriftenadviescommissie is ruimhartig omgegaan met bezwaarschriften die na afloop van de bezwaartermijn zijn ingediend. In haar adviezen stelde zij de diverse compensatieregelingen voorop. Pleidooien voor een ruimere compensatieregeling heeft de Bezwaarschriftenadviescommissie in het algemeen afgewezen. Op enkele punten heeft de commissie geadviseerd de CAF-compensatieregeling ruimhartig toe te passen. Bijvoorbeeld door net als invorderingsrente ook in rekening gebrachte toeslagrente te vergoeden.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Nawoord op De dataset langs de meetlat van artikel 6 EVRM
Desiree de Jonge en Sander Janssen
In een bijdrage getiteld De dataset langs de meetlat van artikel 6 EVRM (NJB, afl. 5) reageert Jordy van der Pijll op een eerder door ons geschreven artikel over de toegang die de verdediging in strafzaken zou moeten krijgen tot de datasets die in een toenemend aantal strafzaken een belangrijk deel van het bewijs (moeten) leveren. Een korte reactie.

[verder lezen in NAVIGATOR]

23 februari 2022
Tijdschrift NJB 20 (2021)
‘Beste rechter, mag ik mijn auto terug?’
Ilou Felix, Alexander Schild, Geert Schnitzler en Esther Vliegenberg
Het toetsingskader voor de beoordeling van een klaagschrift tegen een strafvorderlijk beslag is bepaald niet eenvoudig te hanteren. De uitdaging voor de beklagrechter is de toepasselijke maatstaven steeds nauwgezet te vinden en te volgen. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van alle voetangels en klemmen die de beklagrechter daarbij op zijn pad kan vinden.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Rechtsbescherming bij conservatoir beslag en de moderniseringsvoorstellen
Dirk Dammers
In de huidige strafrechtpraktijk kan conservatoir beslag eenvoudig worden gelegd en blijven voortduren. Een eenmaal gelegd beslag zal niet snel worden opgeheven. Daarbij geldt bovendien dat dit beslag veelal ongericht wordt gelegd en dat in veel gevallen kritische kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de proportionaliteit en subsidiariteit ervan. Bij zowel het leggen van het beslag als het voortduren ervan schort het voor belanghebbenden aan effectieve rechtsbescherming. Kort gezegd wordt dit veroorzaakt doordat in de praktijk (te) soepel wordt omgegaan met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Een veelgehoord geluid uit de strafrechtpraktijk is dan ook dat de instrumentaliteit prevaleert. Het moderniseringsproject van het Wetboek van Strafvordering biedt een uitgelezen kans een betere balans tussen deze instrumentaliteit en rechtsbescherming te bereiken. Het is echter maar zeer de vraag of de gedane voorstellen hieraan daadwerkelijk zullen bijdragen.

[verder lezen in NAVIGATOR]

De Arnhemse villamoord
Tineke Cleiren
De Adviescommissie Afgesloten Strafzaken (ACAS) adviseert de Hoge Raad, op verzoek van de procureurgeneraal, over de wenselijkheid van nader onderzoek ten behoeve van een door de gewezen verdachte beoogd herzieningsverzoek. In 2018 oordeelde de ACAS dat in de zaak van de Arnhemse villamoord de (acht) veroordelingen voor betrokkenheid bij een roofoverval met dodelijke afloop als potentieel onveilig moet worden gekwalificeerd. Op 20 april 2021 wees de Hoge Raad de herzieningsverzoeken af die door verscheidene van de veroordeelden waren ingediend. Een verschil in opvatting tussen de ACAS en de Hoge Raad is niet per se opzienbarend. In deze bijdrage wil de ACAS echter uitspreken dat zij de uitkomst zorgelijk vindt.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Gaten in de openbaarheid
Leonie van Lent en Marijke Malsch
In het strafrecht is de fysieke zitting terug van weggeweest, en daarmee is ook ruimte voor de aloude openbaarheid ontstaan. In de praktijk worden rechtbankverslaggevers echter geconfronteerd met aanzienlijke beperkingen. Dat is vreemd omdat juist toegang voor de pers als ondergrens van openbaarheid wordt beschouwd, en de toegang van het publiek daaraan ten achter wordt gesteld. Vaker dan verwacht is er niet voldoende ruimte voor alle deelnemers en andere belangstellenden en gerechten hanteren verschillende praktijken wat betreft aanmelding, maximumaantal journalisten en het verlenen van (voorrang bij) toegang tot de zittingszaal.

[verder lezen in NAVIGATOR]

19 mei 2021
Blog
Klanten gaan uitbuiting prostituee niet op grote schaal melden
Wet strafbaarstelling klanten heeft waarschijnlijk weinig effect.
3 maart 2021 Gastpost Marijke Malsch Anne Koolenbrander Rik Schoon Marthe Schotsman
Blog
Laat wetgever empirische kennis beter benutten!
Aan de hand van het spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden laten de onderzoekers zien hoe bij het opstellen van wetten hierover wetenschap en wetgever op inefficiënte wijze langs elkaar heen hebben gewerkt.
11 december 2020 Artikel Nienke Doornbos Nieke Elbers Marleen Kragting Marijke Malsch
Tijdschrift NJB 43 (2020)
Laat wetgever empirische kennis beter benutten!
Nienke Doornbos, Nieke Elbers, Marleen Kragting en Marijke Malsch
Aan de hand van het spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden laten de onderzoekers zien hoe bij het opstellen van wetten hierover wetenschap en wetgever op inefficiënte wijze langs elkaar heen hebben gewerkt. Zij doen een concreet voorstel om parlementariërs een instrument in handen te geven om empirisch onderzoek beter te benutten bij de totstandkoming van wetgeving.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Professionele identiteit en beroepsethiek voor advocaten
Iris van Domselaar
Het perspectief van de advocatuur en dat van de wetenschap op de professionele identiteit en de beroepsethiek van de advocatuur staan op gespannen voet met elkaar. Zowel in het internationaal wetenschappelijke discours als in het Nederlandse debat is een zekere mate van polarisatie waar te nemen. Dat is onwenselijk. Daarom wordt in dit artikel een realistische benadering voorgesteld die het deelnemersperspectief van de advocatuur en het buitenstaandersperspectief van de wetenschap met elkaar zou kunnen verbinden.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Wrongful moderation
Michael Klos
In deze bijdrage wordt een vonnis van de voorzieningenrechter tegen YouTube in een breder perspectief geplaatst. Meer concreet gaat het hier om het vraagstuk of de vrijheid van meningsuiting horizontale werking heeft. Internetplatforms hebben door hun positie een grote invloed op het publieke debat. Het is daarom van belang te zoeken naar de grenzen van moderatie. Het erkennen van een te brede horizontale werking van het recht op vrijheid van meningsuiting kan echter leiden tot onwenselijke effecten. Als alternatief wordt een toets voorgesteld die bestaat uit twee stappen. De eerste ziet op de vraag of een internetplatform modereert op basis van een duidelijke richtlijn. De tweede of door deze richtlijn uitingen, die anders onder de vrijheid van meningsuiting zouden vallen, onmogelijk worden gemaakt.

[verder lezen in NAVIGATOR]

9 december 2020
Tijdschrift NJB 36 (2020)
Afschaffing van geborgde waterschapszetels gestoeld op drijfzand?
Karlijn Landman, Frank Groothuijse en Marleen van Rijswick
Tegenwoordig lijkt te worden aangenomen dat de focus van het waterschap verschuift van het waterbeheer in een bepaald gebied naar het klimaatbestendig maken van (delen van) Nederland. En daarmee van een specifiek belang naar een algemeen belang, wat afschaffing van de geborgde zetels in het waterschapsbestuur zou rechtvaardigen. Maar welke wettelijke taak heeft het waterschap of zou het moeten hebben? Het antwoord hierop is volgens auteurs van wezenlijk belang voor de vraag welke vorm van democratische legitimatie bij de waterschapsorganisatie past. In deze bijdrage wordt dan ook deze fundamentele voorvraag ter discussie gesteld en wordt het systeem van de geborgde zetels in dat licht bezien. Hoewel beaamd wordt dat de rol van het waterschap met het oog op klimaatverandering belangrijker wordt, is de veronderstelling dat het waterschap er hierdoor allerlei nieuwe taken en verantwoordelijkheden bijkrijgt, en zodoende veralgemeniseert, onjuist. Door klimaatverandering zal het belang van het waterschap alleen maar toenemen. Vraagt dat niet juist om een bestuur waarin álle bij de taken betrokken belangen zijn vertegenwoordigd?

[verder lezen in NAVIGATOR]

Empirical Legal Studies in Nederland
Bert Marseille, Monika Smit, Arno Akkermans, Catrien Bijleveld en Marijke Malsch
Het verschijnen van de Nederlandse Encyclopedie Empirical Legal Studies is een mooie aanleiding om de stand op te maken van de empirical legal studies in Nederland en om een aantal lijnen te trekken naar de toekomst. Wat weten we anno 2020 over hoe het functioneren van het recht in Nederland wordt onderzocht? Hoe bruikbaar is de kennis die de afgelopen 25 jaar is verzameld voor de rechtspraktijk en waar zou het ELS-onderzoek zich in de toekomst op moeten richten? We zoeken in deze bijdrage een antwoord op die vragen op basis van de ruim dertig bijdragen aan de Encyclopedie.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Een koloniaal residu in de Grondwet
Wouter Jong
De positie van het Caribisch deel van het Koninkrijk is eigenaardig geregeld in het Statuut en de Grondwet van het Koninkrijk der Nederlanden. Een herziening is wenselijk om ook in constitutionele zin te borgen dat de landen binnen het Koninkrijk gelijkwaardige partners zijn.

[verder lezen in NAVIGATOR]

‘Veel psychiatrische diagnoses kloppen niet’
Yvonne van den Berg-Lotz
Verkeerde psychiatrische diagnoses zijn in de GGZ al vervelend en mogelijk nadelig voor patiënten, in de forensische sector kunnen de gevolgen nog veel groter zijn. Immers, een tbs-maatregel moet volgens de wet voldoen aan twee criteria: er moet sprake zijn van een stoornis en er moet vanuit gegaan worden dat er recidivegevaar bestaat.

[verder lezen in NAVIGATOR]

21 oktober 2020
Blog
Coronamaatregelen en de zichtbaarheid van het recht: een inventarisatie
Research note: welke coronamaatregelen zijn er in Europese landen genomen en welke gevolgen hebben deze voor de rechtspraak?
2 oktober 2020 Gastpost Marijke Malsch
Tijdschrift NJB 18 (2020)
Het Nederlandse staatsnoodrecht
Jos Vink
Als tijdens een noodsituatie de EHBO-trommel niet op orde is, kan dat nare verrassingen opleveren. En zo is het ook met het staatsnoodrecht. Dit artikel bevat een verkenning van het Nederlandse staatsnoodrecht. Hoe is het ingericht en aan welke criteria moet zijn voldaan om het in te kunnen zetten? Verder wordt aan de hand van een aantal voorbeelden uit de huidige crisis onderstreept dat het staatsnoodrecht moet worden gemoderniseerd en op orde moet worden gebracht. Tot slot wordt stilgestaan bij welke maatregelen tijdens deze crisis kunnen worden genomen om met een gerust hart van het staatsnoodrecht gebruik te maken.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Aanpak coronacrisis niet houdbaar
Adriaan Wierenga, Jon Schilder en Jan Brouwer
Hoewel het coronavirus nog volop heerst, liggen de bestrijdings- en beheersingsmaatregelen zwaar onder vuur. Juridisch en maatschappelijk. In deze opinie stellen wij de keuze die in het begin van de dreigende pandemie is gemaakt aan de orde. Daarnaast geven wij hoe aan hoe het anders kan en moet.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Corona patent pool-pleidooi verdient steun
André den Exter
Internationale solidariteit en samenwerking in de ontwikkeling van een vaccin en een medicijn tegen Covid-19 is noodzakelijker dan ooit. In dat licht verdient de recente oproep vanuit Costa Rica aan de Wereldgezondheidsorganisatie om een ‘corona patent pool’ op te richten, alle steun.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Kritische beschouwing van N.D. en N.T./Spanje
Nanda Oudejans
In de zaak N.D. en N.T./Spanje heeft de Grote Kamer van Europees Hof van de Rechten van de Mens een opmerkelijke uitspraak gedaan over het weren van migranten die proberen illegaal de buitengrenzen van de Europese Unie over te steken. Waar de Grote Kamer de koers van het Hof verlegt, daar treedt de concurring opinion van rechter Pejchal buiten de oevers. Hij vraagt zich af over wiens mensenrechten het Hof eigenlijk te waken heeft om vervolgens, tegen de stroom in, het antwoord te geven: de rechten van het EVRM zijn eerst en vooral de rechten van Europeanen. N.D. en N.T. raakt aan een dieper probleem en roert de fundamentele vraag aan wat de betekenis is van de vreemdeling als we de Europese Unie als mensenrechtengemeenschap tot uitgangspunt nemen. Het arrest is een nieuwe ronde in het debat over de onvermijdelijke spanning tussen het recht van staten op zelfbeschikking en het daaruit voortvloeiende recht grenzen te controleren enerzijds en de bescherming van migranten en vluchtelingen die zich beroepen op mensenrechten anderzijds.

[verder lezen in NAVIGATOR]

Hoezo dikastocratie?
Marijke Malsch
Deze bijdrage gaat niet over de discussie over de verhouding tussen wetgever/politiek en rechter zoals zij de laatste tijd is gevoerd. In plaats daarvan wordt ingegaan op een ándere tendens die al enkele decennia aan de gang is en die neerkomt op een verzwakking van de positie van de rechter. In de tegenwoordige discussie over de verhouding rechter-politiek/wetgever wordt deze tendens ten onrechte genegeerd.

[verder lezen in NAVIGATOR]

6 mei 2020