De nodige geschillen naar aanleiding van informatieverzoeken onder de Algemene Verordening Gegevensbescherming en de Wet open overheid gaan over de vraag of het betrokken bestuursorgaan terecht stelt dat de gevraagde informatie niet is aangetroffen of niet (meer) bestaat. Dat zijn voor de betrokken rechters lastige geschillen omdat deze daarbij, net als de partij die om informatie verzoekt, in de regel af moeten gaan op hetgeen het betrokken bestuursorgaan daarover aanvoert. Het is voor de rechter namelijk niet doenbaar om zelf onderzoek hiernaar te doen. Dat heeft tot gevolg dat procedures terzake vaak onbevredigend zijn voor betrokkenen. Uiteindelijk komt het in de ogen van een verzoeker er toch vaak op neer dat het bestuursorgaan op zijn blauwe ogen moet worden geloofd. Dat is des te moeilijker nu het helaas voorkomt dat eerst niet aangetroffen documenten later alsnog boven water komen.
Een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over inzage in persoonsgegevens uit de Fraude Signalering Voorziening (FSV) van de belastingdienst illustreert dit (ECLI:NL:RVS:2025:2720). De FSV is een databank met daarin personen die om allerlei redenen een verhoogd frauderisico kennen. Verzoeker om inzage vermoedt dat diens registratie heeft plaatsgevonden op basis van herkomst, nationaliteit of etniciteit, maar dat blijkt niet uit de verstrekte gegevens. De Afdeling oordeelt dat de minister een volledig overzicht heeft gegeven van alle in de FSV verwerkte persoonsgegevens. Niet gebleken is dat de reactie van de minister op het verzoek onjuistheden bevat, of dat verzoeker in informatie die wel beschikbaar is, geen inzage heeft gekregen. Gelet op wat verzoeker aanvoert kan naar het oordeel van de Afdeling echter ook niet worden uitgesloten dat zijn etniciteit of achternaam een rol hebben gespeeld bij zijn registratie. Als dat het geval zou zijn geweest is daarvoor volgens de Afdeling geen rechtvaardiging te geven. De Afdeling overweegt dat het weliswaar invoelbaar is dat verzoeker het onverteerbaar vindt dat deze mogelijkheid niet is uit te sluiten. Maar zij concludeert dat daarvoor, hoe onbevredigend dat voor betrokkene ook is, in deze procedure geen oplossing is te geven.
In de context van de Woo (en daarvoor de Wob) zijn eveneens legio voorbeelden te vinden van geschillen over ontbrekende overheidsinformatie. Zo is er tot en met de Afdeling bestuursrechtspraak geprocedeerd door een verzoeker die niet kon geloven dat er slechts 176 documenten zouden zijn aangetroffen die zien op de Bilderbergconferentie (ECLI:NL:RVS:2018:2285). Ook is uitvoerig geprocedeerd naar aanleiding van de verwijdering van een mailbox van een oud-burgemeester. Daarbij stond centraal de geloofwaardigheid van de stelling van de gemeente dat de mailbox inderdaad was verwijderd en dit niet meer viel terug te draaien (ECLI:NL:RVS:2020:1342).
De Afdeling hanteert bij dergelijke geschillen een standaardaanpak (ECLI:NL:RVS:2019:2617). Eerst onderzoekt de Afdeling of het standpunt van het bestuursorgaan dat de gevraagde stukken niet of niet meer onder hem berusten haar ongeloofwaardig voorkomt. Daarbij wordt betrokken op welke wijze het onderzoek door het bestuursorgaan naar het niet (meer) bestaan van de documenten is uitgevoerd. Dit moet kort gezegd een gedegen onderzoek zijn dat aantoont dat het bestuursorgaan alles heeft gedaan dat redelijkerwijs mogelijk is om de stukken te achterhalen. Als het standpunt dat de betreffende stukken er niet (meer) zijn mede op basis van dit onderzoek niet ongeloofwaardig dient te worden geacht, is het vervolgens aan de verzoeker om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, de betreffende documenten wél onder het bestuursorgaan berusten. Als de verzoeker hierin niet slaagt is de zaak daarmee afgedaan.
Dat lijkt een redelijk gebalanceerd systeem, zeker nu er aan het onderzoek in de bestuurlijke fase de nodige eisen worden gesteld. Tegelijk is de juistheid van wat daarover wordt gerapporteerd voor de verzoeker en de rechter niet of slechts moeilijk controleerbaar. Zeker wanneer dit, zoals meestal het geval is, eigen onderzoek betreft door het bestuursorgaan dat niet altijd alle daarvoor benodigde expertise heeft. Verder is een knelpunt dat vervolgens maar weinig verzoekers aannemelijk kunnen maken dat de documenten wel onder het bestuursorgaan berusten (vgl. Kroniek AVG en bestuursrecht, NTB 2023/173; Ten Cate & Geleijnse, AB 2019/258; Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom Juridisch 2023, p. 171-184). Dat laatste verbaast overigens niet nu verzoekers om begrijpelijke redenen niet de mogelijkheid hebben om zelf onderzoek te doen bij de overheid naar het al dan niet aanwezig zijn van bepaalde documenten of naar de mogelijkheden om gewiste documenten weer terug te halen.
Daarom zou in situaties waarin twijfel blijft bestaan of een bepaald document niet toch bestaat dan wel weer kan worden teruggehaald, kunnen worden overwogen van het bestuursorgaan vaker te verlangen dat het hiernaar onafhankelijk deskundigenonderzoek laat doen. Het resultaat daarvan kan door de rechter worden beoordeeld. Een alternatief is het door de rechter inschakelen van een deskundige (vgl. Drahmann & Bakkum, AB 2020/301). In beide situaties zouden de deskundigen geheel vrije en volledige toegang moeten krijgen tot alle informatiesystemen. Dergelijke systemen zouden zij met gecertificeerde zoeksystemen en volgens een vast protocol moeten kunnen doorzoeken. Ook zouden zij betrokken overheidspersoneel moeten kunnen horen. In het civiele recht gebeurt dit overigens al, vaak door een deurwaarder samen met een ICT-deskundige (bijv. ECLI:NL:RBAMS:2015:3984).
Daarmee zouden geschillen over ontbrekende overheidsinformatie voor zowel de verzoeker als de rechter waarschijnlijk minder vaak een onbevredigende, want meer controleerbare uitkomst hebben. Het feit dat de overheid zich op deze wijze gecontroleerd weet zou bovendien kunnen bijdragen aan zorgvuldigere primaire besluitvorming. Dit alles is extra belangrijk in tijden van afnemend vertrouwen in de overheid.
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2025/1888, afl. 24
Afbeelding: ©istock