Daartegen ontstond weerstand, die goed verwoord werd door Fokkens in zijn Amsterdamse oratie in 1992. Hij begon met de zin dat het “Haagse Gerechtshof vorig jaar 413 verdachten – onder wie hoogstwaarschijnlijk ook daders van ernstige misdrijven – vrijuit liet gaan omdat hun zaken te lang waren blijven liggen.” Sindsdien is er veel water door het Nederlandse rivierenland gestroomd en ziet de strafrechtspleging er heel anders uit. Vormfouten en onrechtmatige bewijsgaring leiden nog zelden tot bewijsuitsluiting en de schending van de redelijke termijn hoogstens tot strafvermindering.¹ In 2013 trok de Hoge Raad ten aanzien van de bewijsuitsluiting de teugels nog wat strakker aan.² Een schending van de privacy, bijvoorbeeld door een onrechtmatige doorzoeking, hoeft niet tot bewijsuitsluiting te leiden. Het al dan niet sanctioneren van onrechtmatigheden is steeds meer een belangenafweging geworden. Alleen als het recht op een eerlijk proces van de verdachte (het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor of het zwijgrecht) ernstig is geschonden of als bewijs door marteling is verkregen, is bewijsuitsluiting geboden.³ Je zou kunnen zeggen dat dat nog de enige bright-line rule is, die geldt ongeacht de omstandigheden van het geval of de belangen die op het spel staan.

Maar ook deze bright-line rule staat onder druk en opvallend genoeg waait de wind nu uit de Straatsburgse hoek. Op 13 september jl. deed de grote kamer van het EHRM uitspraak in de zaak Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk.⁴ Het ging over de geruchtmakende bomaanslagen die in juli 2005 in de metro en het openbaar vervoer in Londen hadden plaatsgevonden. Er vielen 52 doden. Na de eerste aanslag volgde een poging tot een tweede. De bommen kwamen niet tot ontploffing. De beelden van de camerabewaking in de metro lieten zien dat de daders zich ontdeden van hun rugzakken waarin de bommen zaten en zich uit de voeten maakten. Na een klopjacht werden drie verdachten aangehouden en onderworpen aan zogenaamde safety interviews waarbij wel de cautie werd gegeven maar geen advocaten werden toegelaten. De politie wilde weten of er nog meer bommen waren en wie verder bij het netwerk betrokken was. Een vierde man werd eerst als getuige gehoord en vervolgens als verdachte aangemerkt. Ook hij kreeg niet onmiddellijk toegang tot een advocaat en ze lieten hem nog een tijdje doorpraten zonder dat de cautie werd gegeven.

In Straatsburg stond de essentie van de Salduz jurisprudentie ter discussie: dat de politie meteen was begonnen met de safety interviews vond iedereen begrijpelijk, het ging om mensenlevens; maar rechtvaardigden de exceptionele omstandigheden de uitsluiting van de advocaten, ook toen zij zich meldden? En mochten de verklaringen die zonder bijstand van advocaten waren afgelegd, voor het bewijs worden gebruikt? In zijn algemene overwegingen verlaat het EHRM de bright-line rule , die uit zijn eerdere Salduz jurisprudentie spreekt. Het EHRM overweegt – in zijn algemeenheid, dus niet specifiek met betrekking tot deze zaak – dat ook als er géén sprake is van compelling reasons om contact met de advocaat uit te stellen, dat nog niet betekent dat daardoor zonder meer art. 6 EVRM is geschonden. Het hof formuleert een tiental criteria voor een totality-of- the- circumstances-test, waarin alle op het spel staande belangen worden betrokken. Ten aanzien van de eerste drie klagers acht het EHRM art. 6 EVRM niet geschonden. Daarbij heeft het ook laten meewegen dat er een overweldigende hoeveelheid ander bewijs tegen hen was, zodat hun verklaringen geen grote rol hadden gespeeld bij hun veroordeling. Het hof oordeelt anders ten aanzien van degene die in eerste instantie als getuige werd gehoord. Hij had wel heel veel belastende informatie ten aanzien van zichzelf prijs gegeven. Bij deze klager was er volgens het hof bovendien geen dringende noodzaak zijn recht op rechtsbijstand uit te stellen en omdat hij ook niet tijdig op zijn zwijgrecht was gewezen werd art. 6 EVRM geschonden geacht.

Door deze uitspraak is de in beginsel absolute regel die het EHRM constant heeft herhaald in zijn Salduz jurisprudentie, namelijk dat behoudens uitzonderlijke omstandigheden de rechten van de verdediging onomkeerbaar zijn geschonden als verklaringen van verdachten voor het bewijs worden gebruikt, terwijl zij geen toegang hebben gehad tot rechtsbijstand, gerelativeerd. Zou dit nu komen door de aard van de zaak? Die was uitzonderlijk. Het was letterlijk een ticking bomb scenario. De algemene overwegingen lijken echter in een andere richting te wijzen. Het hof benadrukt dat juist in dit soort zaken rechtsbijstand van het grootste belang is en dat mogelijk collusiegevaar nooit reden mag zijn advocaten uit te sluiten. Desondanks werd geen schending van art. 6 EVRM aangenomen ten aanzien van de eerste drie klagers. Wat onbevredigend is, en de twee dissenters wijzen daar ook op, dat het hof eigenlijk niet goed kan uitleggen welke gerechtvaardigde gronden er dan waren de advocaten ook niet toe te laten toen zij beschikbaar waren. Gelet op het zwijgrecht dat (zelfs) aan deze verdachten toekwam, is dat ook niet uit te leggen.

Hard cases make bad law.

Over de auteur(s)

Taru Spronken

A-G bij de Hoge Raad