De Troonrede laat zich voorstaan op ‘de vanzelfsprekende waarde van de sterke rechtsstaat’ waarin we leven, maar zo vanzelfsprekend is die sterkte toch ook niet. Er wordt immers tegelijkertijd zowaar geld uitgetrokken voor ‘meer armslag voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie ter versterking van de rechtsstaat’. Er is een nijpend gebrek aan magistraten, en een bijbehorende achterstand in het behandelen van zaken. Wel zitten er 250 rechters in opleiding in de pijplijn, maar die zijn niet meteen operationeel. Daarom willen minister Dekker en de Raad voor de rechtspraak nu flexrechters inzetten: vrijwilligers die enthousiast bijspringen bij rechtbanken met teveel achterstand en/of te weinig capaciteit. Ook aankloppen door burgers bij een andere rechtbank gaat ervan komen. ‘Wat is vervelender: iemand vragen een treinkaartje te kopen en een uurtje te reizen of iemand een jaar te laten wachten op zijn uitspraak?’, aldus de minister (de Volkskrant 18 september 2019). Een pragmatisch lapmiddel waaraan veel rechtsstatelijke bezwaren kleven.

Het Europees mensenrechtenverdrag garandeert dat iedereen het recht heeft op een bij de wet ingestelde rechter, die onafhankelijk en onpartijdig is, met een eerlijk proces. Dat mooie beginsel is in de rechtspraak van het Hof in Straatsburg fijnmazig uitgewerkt. Onder de bij de wet ingestelde rechter wordt niet alleen verstaan het soort gerecht, zoals kantonrechter, rechtbank enzovoort, maar ook de samenstelling van de zetel, het panel dat iemands zaak behandelt. Als dat niet bij wet of afgeleide regelgeving vastgelegd is kan getwijfeld worden aan de onpartijdigheid van de rechter. Er kan, aldus het Hof, speculatie ontstaan over politieke beïnvloeding of andere krachten achter de schermen en dat dient vermeden te worden. Daarom moeten er heldere en objectieve criteria in regelgeving zijn vastgesteld voor de toedeling van zaken, zodat van tevoren vaststaat, welke individuele rechter op welke dag welke zaak behandelt. Een vrije hand van voorzitters van gerechten bij de distributie van zaken kan al gauw (de schijn van) misbruik opleveren. Ad hocselectie van een panel, zoals de rechtbank in de Wilderszaak, deugt dus niet. Voordat je het weet wordt een panel aangewezen niet alleen op grond van speciale hoedanigheden van de rechters, maar met het oog op een gewenste uitkomst van het geding.

Nu staat de broodnodige omvorming van de huidige black box van de zaakstoedeling in een glazen bol al een tijdje op de agenda van de rechterlijke macht. Al in 2012 heeft de Raad voor de rechtspraak een werkgroep in het leven geroepen om de kwestie bij de horens te vatten. In 2016 gaf minister Van der Steur toe dat het bestaande, volstrekt ondoorzichtige systeem ‘kwetsbaar’ was. Dat wil zeggen: voor de bijl zou gaan in Straatsburg. Een poging om verder te komen sneuvelde met de ondergang van digitaliseringsprogramma KEI. De verwachting van de minister dat een Code zaakstoedeling eind 2016 zou worden afgerond werd de bodem ingeslagen.

Op unaniem aandringen van de Kamer beloofde minister Dekker in samenspraak met de Raad voor de rechtspraak te zorgen voor de nodige transparantie. Hij verwachtte dat de Code zaakstoedeling, waarover Jan en alleman natuurlijk zijn zegje moest doen, eind 2018 klaar zou zijn en in 2019 zou worden gepubliceerd en bij de gerechten uitgerold.

Die Code is er vandaag nog niet. Weliswaar verscheen in juli in het Nederlands Juristenblad een mededeling dat het Presidenten-raad overleg op 13 mei 2019 de Code had vastgesteld en had besloten te gaan handelen overeenkomstig deze Code. Die zou ‘binnenkort’ gepubliceerd worden op www.rechtspraak.nl.¹ Niettemin is de Code zaakstoedeling zes maanden later nog steeds niet openbaar gemaakt, laat staan in werking getreden… Het is kennelijk een zware bevalling.

Nu weet dus een burger nog steeds niet van tevoren welke rechter zijn zaak zal behandelen en op welke wijze die daartoe is aangewezen. In andere landen, zoals Duitsland en Italië bestaan er jaarlijkse roosters, zodat iedereen precies lang van tevoren kan weten wie er wanneer zitting heeft, behoudens ziekte, overlijden enzovoort. De Nederlandse rechtsstatelijkheid is hier uitgesproken zwak. En dat wordt alleen nog maar erger wanneer er flexrechters worden ingezet om te hulp te schieten waar er achterstanden zijn. Zo’n flexpool kan dan praktisch zijn, met rechtsstatelijkheid heeft die niets te maken. Het EHRM zou er korte metten mee maken.

In Miracle Europe KFT/Hungary² ging het om de aanwijzing van een andere rechter dan wettelijk voorgeschreven. De president van het bevoegde gerecht (Budapest) had de Hongaarse Raad voor de rechtspraak gevraagd een belangrijke zaak over te dragen aan een rechtbank in de provincie, in verband met de overbelasting van het eigen college. Het verzoek werd ingewilligd, en daarmee stond ook vast welk gerechtshof de zaak in een eventueel appel zou behandelen. Het Hongaarse constitutionele hof vond die toewijzing niet in de haak, maar verbond daar geen duidelijke gevolgen aan. Het EHRM benadrukte dat het er bij de toedeling van zaken vooral om ging om alle schijn van willekeur te vermijden, want daarmee kwamen onafhankelijkheid en onpartijdigheid in het geding. Het Hof vervolgde:

‘58.
The Court considers that where the assignment of a case in the sense that the modalities thereof are not prescribed by law, that situation puts at risk the appearance of impartiality, by allowing speculation about the influence of political and other forces on the assignee court and the judge, even when the assignment of the case to the individual judge or panel in itself follows transparent criteria. The order in which the individual judge or panel in charge of a certain case within a court is determined in advance, that is an order based on general and objective principles, is essential for clarity, transparency, as well as for judicial independence and impartiality. An element of discretion in the allocation or reassignment of cases could be misused as a means of putting pressure on judges by for instance overburdening them with cases or by assigning them only low-profile ones. It is also possible to direct politically sensitive cases to certain judges and to avoid allocating them to others. (…)’

Dat is duidelijke taal. Nu niet alleen nog steeds een behoorlijk kenbaar stelsel van zaakstoedeling ontbreekt en daar bovenop vliegende rechtersbrigades worden gecreëerd, voorlopig zonder enige wettelijke grondslag moet worden geconcludeerd, dat in Nederland het managementdenken weer eens de voorrang heeft gekregen boven de eisen van rechtsstatelijkheid. Hoe flexrechters in te passen in vooraf kenbare en transparante zaakstoedelingsschema’s? Bij het overhevelen van zaken naar andere gerechten gaat het niet alleen over treinreizen, maar ook om het loslaten van het beginsel dat men recht heeft op door de wet toegekende rechters. Die wet is er niet.

Onze grondwet vertelt dat niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Maar als die regeling zegt dat die toekenning wordt overgelaten aan het wijze beleid van gerechtsbesturen en de Raad voor de rechtspraak bij de inzet van vliegende rechters en overdaging van burgers, zonder dat er vaste objectieve criteria zijn opgesteld, zijn we helemaal niets opgeschoten. De rechtsstaat is bij minister Dekker niet in goede handen. Maar uit zijn optreden in andere dossiers wisten we dat al.

Prof. mr. H.U. Jessurun d’Oliveira is oud-redacteur van dit blad en adviseur bij Prakken
d’Oliveira Human Rights Lawyers. Deze Opinie is verschenen in NJB 2019/2554, afl. 41.

Afbeelding: Shutterstock

1. K. Sterk, F. van Dijk & B. Diephuis, ‘Hoe staat het met de onafhankelijkheid van de rechtspraak in de Unie?’, NJB 2019/1659, afl. 28, p. 2010-2018 ( noot 11). Deze auteurs weten te melden: ‘Zoals bekend heeft de zaakstoedeling in Nederland een sterk discretionair karakter. Naar de mening van 93% van de rechters leidt dit niet tot pogingen om de zaaksafloop te beïnvloeden. Het percentage van de advocaten dat dit vindt is aanzienlijk lager: 65%, naast een grote categorie ‘niet zeker’ van 21%.’
2. EHRM 12 januari 2016, appl. nr. 57774/13 (Miracle Europe KFT/Hungary).