Termen als erkenning en genoegdoening worden tegenwoordig even gemakkelijk in de mond genomen als schadevergoeding.

Maar de ooit vanzelfsprekende focus op schadevergoeding staat ook om andere redenen onder druk. Zo richten beoefenaren van het aansprakelijkheidsrecht zich steeds meer op preventie. Zij wensen schadevoorkomingsclaims te benutten als instrument ter beïnvloeding van gedrag in het belang van een veiliger en gezonder samenleving. Het nieuwe zit dan vooral daarin dat verandering van gedrag geen bijvangst is van aansprakelijkheid voor schade achteraf, maar juist de kern van de zaak. Verandering zou vooraf worden gerealiseerd, vóórdat het kwaad zou geschieden. Eisers zetten daarbij niet in op schadevergoeding maar juist op rechterlijke verboden en bevelen om verbetering af te dwingen.¹ Ontwikkelingen als deze hebben bijgedragen aan uitbreiding van de actieradius van het aansprakelijkheidsrecht. Deze lijkt nauwelijks begrensd.

Zo schrikken wij er niet voor terug de toekomst inzet van het aansprakelijkheidsrecht te maken. In het oog springt natuurlijk de Urgenda-zaak waarin de Staat in twee instanties is veroordeeld méér te doen aan het terugdringen van de CO2-uitstoot. De inzet is hoog: een leefbare toekomst voor onszelf en voor komende generaties. Wat leggen wij voor hen weg?

Hier raken we niet werkelijk uit de ban van het hier en nu,² omdat wij worden aangesproken op ons handelen in een actuele alarmerende situatie. Wat kunnen wij nu nog doen? Dat ook de scherpe kanten van de zaak aandacht vragen, is begrijpelijk: de onzekerheid over oorzaken en gevolgen, over gewenste en ongewenste effecten van eventuele maatregelen, de vraag of de civiele rechter in die context bij machte is een zinvol oordeel te vellen en de consequenties voor de verhouding tussen rechter en politiek. Dendert de civiele rechter hier als een olifant door de porseleinkast van de trias politica? De Staat wenst, getuige mediaberichten, vooral over zulke principiële vragen duidelijkheid van de Hoge Raad. Het gaat hem niet werkelijk om het ter discussie stellen van de toekomst waarvoor Urgenda strijdt.

Ook kenmerkend voor deze schadevoorkomingszaak is de focus op actie in plaats van geld. Het gaat om verboden en bevelen, niet om schadevergoeding. Tegelijkertijd is evident dat het serieus nemen van een rechterlijke veroordeling vraagt om ingrijpende maatregelen die de inrichting van onze samenleving bepalen, onze vrijheid raken, veel geld kosten en pijn gaan doen.

Dat de rechter hier eerste viool speelt, heeft daarmee te maken dat de politiek er niet uitkomt, althans in de ogen van betrokkenen niet thuis geeft. Daarbij komt dat harde noties, concrete wettelijke regels die het gras voor zijn voeten hebben weggemaaid, ontbreken. De rechter zoekt de ruimte voor normstelling vervolgens in het ongeschreven recht (de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW) en in de in het EVRM neergelegde fundamentele rechten. Of de rechter zijn boekje te buiten is gegaan, is nu aan de Hoge Raad.

Kunnen we nog rekenen op een toekomst? Het is een vraag die voorwerp van het aansprakelijkheidsrecht kan worden gemaakt.

Maar kunnen we in het actuele aansprakelijkheidsrecht ook afrekenen met het verleden? Op het eerste gezicht een wonderlijke vraag. Terugblikken is immers core business van het aansprakelijkheidsrecht: we doen niet anders wanneer het gaat om schadevergoedingsclaims. De vraag ziet echter op, zacht gezegd, minder fraaie episodes uit onze geschiedenis: ons koloniale verleden, de slavernij. Historisch onrecht staat dit jaar op de agenda van de Vereniging voor Burgerlijk recht.³ Niet alleen bij ons rijst de vraag of in het aansprakelijkheidsrecht ruimte bestaat om wat in een ver verleden is gebeurd aan een kritisch onderzoek te onderwerpen.⁴ Uit de ban van hier en nu dus? Problemen en bezwaren genoeg. Wordt de polsstok van het aansprakelijkheidsrecht waar het ons verleden betreft niet bepaald door het verjaringsleerstuk? Wie mogen zich bovendien eisende partij noemen? En welke gedaagden zijn verantwoordelijk te stellen voor wat in het verre verleden is gebeurd? Met welke bril kijken we daarbij? Wat naar gangbare inzichten, hier en nu, fout is, goed fout zelfs, was dat naar de inzichten van daar en toen wellicht niet. Basaal uitgangspunt is in ieder geval dat gedragingen in het aansprakelijkheidsrecht beoordeeld moeten worden naar de normen en maatschappelijke opvattingen van destijds.

Verjaring is echter niet heilig, zo heeft onder meer de Rawagedeh-zaak geleerd. En zou het de rechter van nu niet moeten vrijstaan een ernstig rechtstekort van destijds alsnog aan te zuiveren?

Gemakkelijke antwoorden zijn zo gegeven, maar doen geen recht aan de zaak. Verdere doordenking en een debat waarin men werkelijk bereid is schuttersputjes te verlaten en openstaat voor wat de ander te melden heeft, zijn cruciaal. Dat ook hier voor de rechter een hoofdrol lijkt weggelegd, verbaast namelijk niet. Ook hier zoeken slachtoffers en hun representanten hun heil in een procedure in het aansprakelijkheidsrecht, omdat de door hen aangezochte gesprekspartners (overheid, politiek, bedrijfsleven) het echte gesprek vaak uit de weg gaan (‘andere tijden’, ‘gedane zaken nemen geen keer’, ‘verjaring!’) en dan dus niet thuis geven.

Hoewel het in het aansprakelijkheidsrecht gemakkelijker praten is over wat er in het verschiet ligt, de toekomst voor ons en voor komende generaties, zou ik het verre verleden niet zonder meer buiten bereik willen verklaren. In het reine komen met een bedenkelijk verleden is ook een actueel belang, recht doen aan verloren generaties ook een hedendaagse uitdaging. Daar moet het aansprakelijkheidsrecht voor open staan.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2018/2195, afl. 42

1. Keirse, L&S 2017/2, p. 6 e.v. en Kolder, AV&S 2017, p. 193-194.
2. Gemunt door Nieuwenhuis (titel oratie 1980).
3. Loth in Recht over tijd, preadvies VBR 2018, p. 7 e.v.
4. Spier, De lange schaduw van het verleden, omgaan met historisch onrecht, afscheidsrede 2016.

Afbeelding: Pixabay

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht