Het gaat dan in het klassieke strafrecht om gevallen waarin bewust is nagelaten een ongewenste toestand te beëindigen of een helder omschreven nadeel te voorkomen. Te denken is aan het nalaten hulp te verlenen aan iemand die in ogenblikkelijk levensgevaar verkeert. Die wordt – alleen als de dood van de hulpbehoevende volgt – bestraft met maximaal drie maanden hechtenis (art. 450 Sr). Buiten het klassieke strafrecht zijn er – bij overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften – meer voorbeelden van strafbaar nalaten maar dan is nog altijd een onmiddellijk gevaar of nadelig gevolg daarvan aanwijsbaar. Het is strafbaar na te laten voorrang te verlenen in het verkeer, tijdig je belasting aan te geven of (soms) om een vergunning ergens voor te vragen.

Op 1 juli 2025 is bij de behandeling van de Asielnoodmaatregelenwet het amendement van het Kamerlid Marina Vondeling (PVV) over het strafbaar stellen van illegaal verblijf van vreemdelingen aangenomen. Dit voorgenomen art. 108a Vreemdelingenwet houdt in: '1. De meerderjarige vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf niet rechtmatig is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie.' Deze strafbaarstelling is vanuit het strafrechtelijk systeem geredeneerd alleen zo te begrijpen, dat de betreffende vreemdeling kennelijk wordt verweten dat hij heeft nagelaten een eind te maken aan een ongewenste toestand.

Het is nuttig hier een vergelijking te maken met art. 197 Sr. Dat stelt kort gezegd strafbaar het verblijf in Nederland van de vreemdeling die weet dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard (of dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd). Hij wordt gestraft niet alleen omdat hij vreemdeling is, maar ook omdat hij ongewenst is verklaard. Dat betekent dat hij iets heeft gedaan – en daarvoor is veroordeeld – of dat we vrezen dat hij iets gaat doen wat de openbare orde of de nationale veiligheid in gevaar brengt. Volgens het voorgestelde art. 108a Vreemdelingenwet is iemand strafbaar, enkel omdat hij hier verblijft zonder de juiste papieren en niet is vertrokken. De vergelijking maakt duidelijk dat dit voorstel een fundamentele breuk met het strafrechtelijk denken over ‘doen en nalaten’ oplevert. Van ‘doen’ is geen sprake; van nalaten om een eind te maken aan een – op de individuele verdachte betrekking hebbende – ongewenste toestand of om schade te voorkomen evenmin. Vergelijk dat eens met het nalaten een belastingaangifte te doen: dat kan belastinginkomsten kosten. En als je geen vergunning aanvraagt kan jouw activiteit tot milieuschade leiden. Strafbaarstelling omdat je een ‘ongedocumenteerde’ bent, betekent dat we je zonder meer straffen omdat we jou hier niet moeten. Wat is de volgende groep die we zonder nadere reden hier niet moeten en die we strafbaar stellen omdat de leden ervan niet vertrekken?

Er ontstond pas onrust, toen werd beseft dat ook degene die een illegaal helpt als medepleger of medeplichtige strafbaar zou zijn volgens het normale strafrecht. Er kwam een zogenoemde ‘novelle’: 'Het in het eerste lid strafbaar gestelde feit is een misdrijf. Deelnemen aan dit misdrijf, anders dan als pleger, is niet strafbaar.'¹ Bedoeld is te voorkomen dat degene die uit humanitaire redenen hulp verleent, strafbaar zal worden. Er bestaat immers al wel het regelmatig gebruikte en met zes jaar gevangenisstraf bedreigde art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel), dat strafbaar stelt het 'uit winstbejag' opzettelijk behulpzaam zijn bij illegaal verblijf in Nederland of  gelegenheid, middelen of inlichtingen daartoe verschaffen. Maar ondanks de goede bedoelingen van de schrijvers van de novelle zullen de  leden van het kerkbestuur – of welk humanitair clubje vrijwilligers dan ook – dat een familie zonder papieren welbewust onderdak verleent, niet rustig kunnen slapen. Ook zij kunnen zes jaar gevangenisstraf krijgen, omdat zij tezamen met die familie zonder enige twijfel kunnen worden aangemerkt als organisatie ‘die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’. Bij het schrijven van de novelle is er niet aan gedacht dat niet alleen deelnemingsvormen uit het Wetboek van Strafrecht moeten worden uitgesloten, maar ook het zelfstandige delict van art. 140 Sr.

De Tweede Kamer heeft de strafbaarstelling in de Asielnoodmaatregelenwet aanvaard. Doel ervan is 'de illegale komst naar en illegaal verblijf in Nederland te voorkomen en bestrijden en daarmee illegaal verblijf in Nederland onaantrekkelijker te maken'. Dat doel is te begrijpen, maar – los van de zojuist gegeven nationale strafrechtelijke overwegingen – is het ook problematisch omdat het de doeltreffendheid van het recht op asiel, zoals gewaarborgd in artikel 18 van het EU-Handvest dreigt te ondermijnen. De Grote Kamer van het Luxemburgse Hof van Justitie heeft immers recent nog eens benadrukt dat 'maatregelen die, zonder dat daarvoor een redelijke rechtvaardiging bestaat, tot gevolg hebben dat een derdelander wordt ontmoedigd om zijn verzoek om internationale bescherming bij de bevoegde autoriteiten in te dienen, het recht op asiel [kunnen] ondermijnen.'² Over die 'redelijke rechtvaardiging' zijn in elk geval – mede gelet op de al bestaande strafbaarstelling van mensensmokkel – in ons land tal van procedures te verwachten.

Het is één ding om te wensen dat migratiestromen worden ingedamd. Het is iets anders om daarvoor per amendement een juridische weg te kiezen waarover niet goed genoeg is nagedacht. Ik wens de Eerste Kamer veel wijsheid.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2026/760, afl. 14

Afbeelding: ©istock

Voetnoten

Over de auteur(s)

Ybo Buruma

Oud-raadsheer in de Hoge Raad en hoogleraar