De uitkomst is voor Apple in theorie onbelangrijk omdat het de winstbelasting die het in de EU moet betalen uiteindelijk zal aftrekken van de Amerikaanse winstbelasting (als de winst wordt overmaakt naar Cupertino): de VS voorkomen dubbele belasting van buitenlandse winst van hun bedrijven door verrekening van de buitenslands reeds betaalde winstbelasting. Maar in de praktijk verliest Apple wel degelijk een groot voordeel, nl. tax deferral (belastinguitstel) voor onbepaalde tijd voor de buiten de Amerika’s gemaakte winst. Apple was er immers in geslaagd om fiscaal de winst op niet-Amerikaanse verkopen toe te rekenen aan Ierland en tegelijk in Ierland een tax ruling te krijgen die die winst niet toerekende aan Ierland, maar aan een onbepaald hoofdkantoor ‘elders’. Resultaat: Apple betaalde nergens winstbelasting zolang het zijn niet-Amerikaanse verkoopwinst buiten de VS herinvesteerde, althans niet overmaakte naar de VS. Amerikaanse accountants hebben overigens steeds meer moeite met ondertekening van jaarrekeningen die verklaren dat de niet-US-winsten van Amerikaanse multinationals buiten de VS zijn geherinvesteerd, want de potten met geld die Amerikaanse multinationals fiscaal buiten de VS aanhouden (ocean money) zijn inmiddels zó groot dat het moeilijk is nog herinvesteringen te vinden. Het ocean money riekt steeds meer naar passieve belegging in tax havens in plaats van herinvestering. De Amerikaanse CFC-wetgeving (controlled foreign corporations) zou dan tot heffing moeten leiden, maar die is structureel ineffectief, hetgeen net zo min toeval kan zijn als de handhaving van de Amerikaanse check the box wetgeving die multinationals een effectief belastingontwijkingsinstrument biedt door hen vrij te laten kiezen of de in hun internationale concernstructuur gebruikte rechtsvormen als rechtspersoon of als fiscaal transparant partnership worden aangemerkt. Daarmee geven de VS hun multinationals een hybridmismatch cadeau die het BEPS-project (taxbase erosion and profit shifting) van de G-20, de OECD en de EU juist bestrijdt.

De Amerikaanse tax deferral betekent dat (goed geadviseerde) Amerikaanse multinationals in wezen niet meer voor hun wereldwijde verkoopwinst belast worden (met verrekening van buitenslands betaalde belasting), maar effectief alleen voor Amerikaanse winst. Dat lijkt op eerdere Amerikaanse fiscale regimes die allemaal verboden zijn door de WTO (World Trade Organization) omdat zij neerkwamen op exportsubsidies. Exportsubsidies zijn verboden onder de Subsidies and Countervailing Measures Agreement (SMC) van de WTO omdat zij hetzelfde effect hebben als importheffingen. De VS zijn achtereenvolgens veroordeeld voor hun DISC (Domestic International Sales Corporation), hun FSC (Foreign Sales Corporation) en hun ETI (Extraterritorial Income Exclusion). Elke keer als de WTO hun exportregime verbood, zetten de VS het in andere vorm voort. In 2002 stond de WTO de EU dan ook compenserende invoerheffingen op Amerikaanse producten toe ad meer dan $ 4 miljard per jaar. De Amerikaanse verdediging dat de regimes internationale dubbele belasting moesten voorkomen, werd steeds verworpen omdat vooral bepaalde winst (op buitenlandse verkopen) werd vrijgesteld en/of omdat zich geen dubbele belasting kon voordoen nu de buitenlandse verkoopwinst evenmin buitenslands belast werd, bijvoorbeeld omdat zij niet toerekenbaar was aan enig buitenland of omdat de FSC’s fiscaal (uiteraard) inwoner waren van een tax haven zoals de US Virgin Islands of Guam.

Wie de Amerikaanse fiscale positie van (onder meer) Apple beziet, ziet opnieuw iets dat op een verkapte exportsubsidie lijkt. De vraag rijst waarom de EU daartegen niet ook op basis van de SCM-Agreement ageert. Annex I bij SCM is een Illustrative List Of Export Subsidies die onder (e) vermeldt: “the full or partial (…) deferral specifically related to exports, of direct taxes (…)”. Tax deferral is dus een verboden exportsubsidie als zij niet alle buitenlandse winst, maar vooral exportwinst begunstigt. Wellicht acht de EU de Amerikaanse tax deferral niet specifiek genoeg met export verbonden (Apple bijvoorbeeld produceert de telefoons en pc’s niet in de VS). Wellicht ook heeft de EU geconcludeerd dat het om een kapitaal-exportsubsidie gaat, die SCM niet verbiedt. De EU heeft de schadelijke Amerikaanse belastingconcurrentie bovendien deels aan zichzelf te wijten doordat Amerikaanse bedrijven in onder meer Luxemburg en Ierland champagne rulings konden krijgen. Voetnoot 59 van Annex I vermeldt nog: “The Members recognize that deferral need not amount to an export subsidy where (…) appropriate interest  charges are collected,” maar Amerikaanse multinationals betalen geen rente over hun onbepaalde belastinguitstel. De Annex herbevestigt dat transacties tussen onderdelen van een multinational at arm’s length moeten zijn, i.e. tegen voorwaarden die onafhankelijke derden zouden overeenkomen. Dat steunt in elk geval het standpunt van de Commissie dat het arm’s length beginsel besloten ligt in art. 107 VwEU. Ierland stelt immers (net als Nederland (Starbucks) en Luxemburg (Fiat F&T)) dat arm’s length pricing géén mededingingsrechtelijk beginsel is en dat de Commissie zich daar, kort gezegd, niet mee moet bemoeien.

De Ecofin-Raad gaat er inmiddels van uit dat het huidige mededingingsrecht en belastingrecht tekort schiet om bedrijven zoals Gafa (Google, Apple, Facebook, Amazon) belasting te doen betalen. Op 16 september is in Tallinn op voorstel van Frankrijk, Duitsland, Spanje en Italië gesproken over belasting van big tech op basis van verkopen in plaats van op basis van verplaatsbare en manipuleerbare winst; dit naar aanleiding van een door Frankrijk verloren belastingprocedure over meer dan € 1 miljard tegen Google, die onvoldoende fysieke aanwezigheid in Frankrijk had om winst aan te kunnen toerekenen.

Maar het zal nog wel even duren voordat big tech ook daadwerkelijk big tax betaalt.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/1796, afl. 33. 

Bron afbeelding: William Murphy - Protesting Against Apple's Tax Policy - Dublin Street Art