In de uitgebreide literatuur over populisme wordt herhaaldelijk opgemerkt dat populisten punten naar voren brengen waar een groot deel van de bevolking zich zorgen over maakt, terwijl de ‘politieke elite’ deze liever niet bediscussieert. Het is daarom goed onder ogen te zien om wat voor punten dat dan wat de rechtspraak betreft gaat.
Er zijn grofweg twee hoofdlijnen te ontwaren in het denken over populisme. Sommigen benaderen het verschijnsel vooral als een reactie op het neoliberalisme (supply side economie). Zij maken met analyses die teruggaan tot het eind van de 19e eeuw onderscheid tussen linkse en rechtse populisten. De linksen komen we nu tegen in Spanje, Italië en Griekenland. Zij bekritiseren overmatige begrotingsstrengheid, waardoor gewone mensen werk en inkomen verliezen terwijl de elite zich verrijkt. De rechtsen die het in Frankrijk en Noordwest Europa beter doen zeggen dat de rapporten over de economische vooruitgang eraan voorbijgaan dat velen niets van die vooruitgang hebben gemerkt of vrezen dat deze morgen voorbij zal zijn. Veel mensen hebben het gevoel in de rij te staan en niet vooruit te komen omdat de overheid vluchtelingen en minderheden – en goedkope krachten uit armere landen van de Europese Unie – vóór laat gaan.1
Anderen beschouwen populisme vooral als een vorm van identiteitspolitiek. Voor hen is de overheid niet een neutrale kracht die boven de partijen staat: dergelijke aanspraken worden met cynisme bezien. De populist beweert niet neutraal te zijn, maar te spreken en te handelen namens miljoenen kiezers of namens het hele volk. Het gaat – zoals Trump tijdens een campagnebijeenkomst zei – om ‘unification of the people, because the other people don’t mean anything’. De onderliggende mythe van een ondeelbare volkswil draagt het gevaar in zich van uitsluiting van degenen namens wie niet wordt gesproken. Juist door uitsluiting – door het aanwijzen van de vijand – smeedt een populistische leider de eenheid van (de rest van) zijn volk, schreef de Duitse staatsrechtgeleerde Carl Schmitt al in de jaren dertig.
Beide benaderingen die elkaar overigens aanvullen, tonen aandachtspunten voor de juridische wereld. Ik begin met een punt dat aansluit bij het beeld van de mensen in de rij. In het recent uitgekomen rapport over 2017 van Human Rights Watch schrijft Kenneth Roth dat tegenwoordig een toenemend aantal mensen het recht niet meer opvat als waarborg tegen de overheid, maar als obstakel waardoor pogingen van de overheid om hen te beschermen worden ondermijnd.2 Rechten zijn er voor anderen en niet voor henzelf – en daarom kunnen ze ook wel zonder. Dat brengt hen tot de gedachte dat ingeval de meerderheid de rechten van vluchtelingen, migranten of minderheden wil beperken, dat zou moeten kunnen. Internationale verdragen en instituties die daaraan in de weg staan deugen niet. Het is een pijnlijke redenering omdat ze impliciet voortbouwt op het argument dat de rechter de wet moet uitvoeren maar zelf geen democratische legitimatie heeft. In landen als Hongarije en Polen zien we hoe de eerste rechters van na de Koude Oorlog openlijk onder druk zijn gezet door politici die zeiden te spreken in naam van het volk. Het is verleidelijk om op dergelijk niet-rechtsstatelijk democratisch denken te reageren met ondemocratisch rechtsstatelijk denken. Maar dat is verkeerd: rechtsstaat en democratie vormen een kader van fundamentele beginselen en tijd- en plaatsgebonden wensen waarbinnen uitspraken van rechters zijn te situeren. Maar wat dat in concreto betekent – wanneer de rechtspraak fundamentele rechten moet inzetten om meerderheidsbesluiten te corrigeren – is in algemene bewoordingen niet te omschrijven.
Het tweede aandachtspunt – de mythe van de ondeelbare volkswil – brengt de verwerping van pluralisme en minderheidsrechten met zich. Daarin schuilt het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het rechtsstatelijke uitgangspunt dat alle mensen moeten worden beschermd tegen discriminatie en rechtenschendingen. In zoverre is het ongelukkig als gevestigde partijen met de stijlfiguur ‘doe maar normaal, anders rot je maar op’ de ontkenning van pluralisme lijken over te nemen. Maar voor zover populisten zich ergeren aan beoordeling van het doen en laten van mensen op de politieke correctheid daarvan, leggen ze wel de vinger op een zere plek. De wens aanstoot aan vermeende vooroordelen te vermijden kan politiek of maatschappelijk debat over reële problemen immers smoren. Door blijken van vooroordeel in de schijnwerper te zetten – en de discussie daarop te richten – kan het zelfs gebeuren dat daadwerkelijke discriminatie in de schaduw blijft.
Recente arresten van het Hof van Justitie EU geven blijk van de juridische relevantie van het verschil tussen vermeend vooroordeel en daadwerkelijke discriminatie (net als het arrest over de dynamische verkeerscontrole van de Hoge Raad).3 In deze z.g. boerkazaken oordeelde het Hof eerst dat een intern verbod in een particulier bedrijf om een politiek, filosofisch of religieus symbool zichtbaar op de werkplek te dragen geen directe discriminatie oplevert. Dat illustreert dat de rechter niet ingaat op de vraag of er heimelijke bedoelingen (vooroordelen) aan ten grondslag lagen. Vervolgens oordeelt het dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie als de schijnbaar neutrale verplichting in de praktijk alleen mensen van een bepaald geloof tegenwerkt. Oftewel: met politiek correcte praatjes wordt daadwerkelijke discriminatie niet weggepoetst. Het doet denken aan het oordeel van de Amerikaanse rechter Derrick Watson dat de neutrale bewoordingen van de Executive Order over het inreisverbod vanuit zes landen niet afdeden aan het kennelijk religieuze doel om tijdelijk de immigratie van moslims op te schorten. En tenslotte sluit het Hof niet uit dat discriminatoir onderscheid onder omstandigheden gerechtvaardigd is. Dat laatste geeft de feitenrechter ruimte om te oordelen al naar gelang de omstandigheden van het geval.
Sommigen reageerden sceptisch. Ik denk dat zij over het hoofd zien dat deze gereserveerd getoonzette rechtspraak juist aanzet tot optreden tegen daadwerkelijke – ja zelfs tegen indirecte – discriminatie. En dat past in een rechtsstaat.
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/772
Bron afbeelding: ruanyuanyuan123456789
- Arlie Russell Hochschild, Strangers in their Own Land, The New Press 2016.
- Human Rights Watch, The Dangerous Rise of Populism, World Report 2017.
- HvJ 14 maart 2017, Cases C-157/15 Achbita v G4S Secure Solutions en C-185/15
Bougnaoui v Micropole SA. HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454.
