Lidstaten hebben dan ook wetgeving tegen grondslaguitholling: rente-aftrek op interne leningen binnen multinationals wordt beperkt. In Nederland met name door art. 10a (door belastingadviseurs liefkozend ‘Tina’ genoemd) van de Wet op de vennootschapsbelasting, dat rente-aftrek uitsluit bij bepaalde verdachte transacties (met tegen-bewijsmogelijkheid), en art. 15b van die Wet, dat een EU-Richtlijn¹ tegen belastingontwijking uitvoert en een botte aftrekweigering zonder tegenbewijsmogelijkheid inhoudt: een groepsvennootschap mag niet meer dan 30% van ­EBITDA² aftrekken, ongeacht of de lening binnen concern of bij een bank is aangegaan en ongeacht of de rente binnenslands of naar het buitenland wordt betaald; dat laatste om te voorkomen dat aftrekweigering de EU-vestigings­vrijheid zou belemmeren, die immers verbiedt om grensoverschrijdende transacties ongunstiger te behandelen dan binnenslandse transacties (hoewel base erosion in beginsel alleen grensoverschrijdend werkt; er is immers een hoogbelastend en een laagbelastend land voor nodig).

De EU-lidstaten werden in hun strijd tegen belastingontwijking gesteund door het Hof van Justitie, dat hen niet alleen bevoegd verklaarde om de EU-verkeersvrijheden te beperken om fiscaal misbruik te voorkomen, maar zelfs verplicht achtte om misbruik van EU-recht te bestrijden, rechtstreeks op basis van het beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt, dus zelfs als hun interne recht geen rechtsbasis biedt voor misbruikbestrijding.³ Hij oordeelde ook dat als EU-Richtlijnvoordelen geweigerd moeten worden wegens misbruik, evenmin beroep op de EU-verkeersvrijheden mogelijk is.

De lidstaten zullen daarom nogal hebben opgekeken van het arrest C-484/19, Lexel AB, een geval van winstverplaatsing van een hoogbelastend land (Zweden) naar een laagbelastend land (in dit geval Frankrijk, waar geen belasting werd betaald omdat de multinational daar in een verliespositie verkeerde). Lexel AB is een Zweedse dochter van een Frans concern. Zij kocht aandelen in een Belgische groepsvennootschap van een Spaanse groepsvennootschap (een ‘interne verhanging’ dus) en financierde dat met een rentedragende lening van een Franse groepsvennootschap. De Spaanse groepsvennootschap loste met de koopsom Spaanse leningen af. Het effect van deze transacties was dat rente die eerst binnen één jurisdictie (Spanje) betaald werd en dus geen fiscaal effect had (aftrek en belastbaarheid in dezelfde jurisdictie), nu van Zweden (tarief 22%) naar Frankrijk (effectief tarief nul) stroomde. Belastingvoordeel: € 1.300.000 per jaar, ten koste van de Zweedse fiscus. Zweden zag hierin antifiscale base erosion en weigerde de renteaftrek. Lexel kon geen tegenbewijs leveren dat de schuld niet voornamelijk om fiscale redenen was aangegaan. Fiscale redenen overheersten dus. De vraag was of de EU-vestigingsvrijheid aftrekweigering verhinderde, gegeven dat als de rente zou zijn betaald aan een Zweedse groepsvennootschap, zij wél aftrekbaar was geweest (omdat zij dan ook in Zweden belast was geweest). Het Hof zag in dit onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen een schending van de vestigingsvrijheid die hij niet gerechtvaardigd achtte door de noodzaak om base erosion te bestrijden.

Het verontrustende voor belastingheffers is dat het Hof kennelijk niet inzag dat hiermee in wezen een Frans verlies kunstmatig naar Zweden werd verplaatst, iets wat Zweden volgens ’s Hofs vaste rechtspraak zelfs niet hoeft te accepteren als het niet kunstmatig is.⁴ Het Hof achtte aftrek-weigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden “die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn. Profit shifting wordt geenszins steeds veroorzaakt door niet-marktconforme voorwaarden op interne transacties. Het kunstmatige kan heel wel uitsluitend in de creatie van een interne lening zitten, of in haar interne omleiding. ‘s Hofs ‘marktconforme voorwaarden’ lijken een reflex uit zijn staatssteunrepertoire. Die eis sluit misschien staatssteun uit, maar is krachteloos tegen BEPS. De vraag is nu of Zweden (en Nederland) ondanks de abstracte afkeuring van aftrekweigering wegens mogelijke overkill, toch aftrek kan weigeren als in concreto wel degelijk sprake is van kunstmatige profit shifting, c.q. of dit arrest gewoon een blooper is.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/715, afl. 10. 

Afbeelding: © Shutterstock

1. Richtlijn (EU) 2016/1164 van 12 juli 2016 (…) ter bestrijding van belastingontwijkings­praktijken (…), Pb L 193, 19 juli 2016.
2. Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization.
3. HvJEU (Grote Kamer) zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, N Luxembourg 1, en C-116/16 en C-117/16, T Danmark.
4. C-466/03, Marks & Spencer, C-231/05 Oy AA, C-337/08, X Holding, C-388/14 Timac Agro en C-405/18 Aures BV.

​