In een ongevraagd advies van 13 juli 2015 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State aandacht gevraagd voor de rechtsbescherming van burgers bij bestuurlijke boetes.¹ De Afdeling concludeert dat anders dan oorspronkelijk de bedoeling was, tegenwoordig ook zware, complexe overtredingen bedreigd worden met hoge bestuurlijke boetes en dat hoge boetes worden opgelegd op relatief lichte feiten. De Afdeling pleit voor een betere afstemming van het strafrecht en het bestuursrecht met betrekking tot de rechtsbescherming van de burgers. De Afdeling acht een verzwaring van het rechtsbeschermingsniveau nodig. Het is echter de vraag of het advies van de Afdeling op het punt van de rechtsbescherming ver genoeg gaat. In de ontwikkeling van bestuurlijke boetes is sprake van een steeds verdergaande verschuiving van rechtspraak naar bestuur. Het domein van de rechter kalft steeds verder af. De vraag is of deze verschuiving niet afbreuk doet aan een evenwichtige verdeling van functies in de rechtsstaat. Ligt het niet eerder in de rede om te pleiten voor een herstel van het domein van de rechter als het gaat om het opleggen van sancties? Op deze vragen wordt hierna kort ingegaan.

1. De rechter in de rechtsstaat

In 2014 presenteerde het kabinet-Rutte II, vooral op aandrang van de Eerste Kamer, een conceptwetsvoorstel voor een nieuwe, ongenummerde grondwetsbepaling, luidend: ‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten’.² In zekere zin biedt deze bepaling in de Nederlandse constitutionele verhoudingen een novum. De Nederlandse grondwetgever is altijd afkerig geweest van het formuleren van algemene beginselen, verwoord in een preambule of algemene bepaling. Het begrip rechtsstaat wordt, als deze bepaling uiteindelijk in de Grondwet komt, een heus grondwettelijk begrip, een van de positiefrechtelijke kernbeginselen die aan de Grondwet ten grondslag liggen. Blijkens de toelichting omvat het rechtsstaatbegrip de volgende vier elementen: het legaliteitsbeginsel (machtsuitoefening door de overheid mag alleen plaatsvinden op grond van een wet en binnen de grenzen van het recht); de machtenscheiding (drie categorieën overheidsmacht – wetgeving, uitvoering en rechtspraak – worden uitgeoefend door drie te onderscheiden machten, in een stelsel van checks and balances); een onafhankelijke met rechtspraak belaste rechterlijke macht; bescherming van grond- en mensenrechten. In deze benadering van de rechtsstaat staat de rechter centraal. Hij waarborgt de naleving van het legaliteitsbeginsel. Hij is een van de drie zelfstandige en onafhankelijke staatsmachten in de machtenscheiding. De onafhankelijke rechterlijke macht wordt als afzonderlijk element in de rechtsstaat benadrukt. De rechter waarborgt de naleving van grondrechten.
De omschrijving van de vier elementen van de rechtsstaat in de toelichting op het conceptwetsvoorstel is tamelijk standaard. Soms ligt in de doctrine wat meer de nadruk op een uitwerking van het legaliteitsbeginsel,³ maar in deze omschrijving staat de functie van de rechter voorop. Het kabinet-Rutte II heeft ongeveer tezelfdertijd nog een ander conceptwetsvoorstel gepresenteerd, namelijk een aanvulling op artikel 17 Grondwet, luidend: ‘Ieder heeft recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter’. In zekere zin is deze voorgestelde aanpassing van artikel 17 Gw een belangrijke uitwerking van de eerder genoemde algemene bepaling. Men zou samenvattend kunnen zeggen dat het kabinet-Rutte II blijkens deze conceptwetsvoorstellen veel waarde hecht aan de positie van de rechter in de rechtsstaat. Die bijzondere plaats van de rechter in het staatsbestel dient klaarblijkelijk nog steviger te worden verankerd in de Grondwet.

2. Het domein van de rechter in de rechtsstaat

In de genoemde conceptwetsvoorstellen en de toelichting daarop schetst de regering vooral algemene rechtsstatelijke noties. Een van die noties is dat aan elk van de staatsmachten eigen functies in de rechtsstaat toekomen. Wat die functies precies inhouden blijft in het midden. Zo wordt geen nadere afbakening gegeven van het domein van de rechter in de rechtsstaat tegenover het bestuur en de wetgever. Dat is jammer, te meer omdat de huidige Grondwet, en in het bijzonder de toelichting daarop, geen afdoende omschrijving geven van het domein, de exclusieve competentie, van de rechter. Van oudsher was in de machtenscheiding – de trias politica – de gedachte dat tot het exclusieve domein van de rechter de berechting van geschillen tussen burgers en de berechting van strafbare feiten behoorde. Later kwam daar nog de berechting van geschillen met de overheid bij. De Grondwetten van 1814 en 1815 vermeldden nog dat de rechterlijke macht belast was met de beslissing van burgerlijke geschillen en dat ‘het beleid der criminele justitie bij uitsluiting opgedragen was aan de rechtbanken en hoven’.⁴ De grondwet van 1848 schrapte deze exclusieve bevoegdheid inzake strafrechtspraak, al was daarmee niet beoogd deze ergens anders onder te brengen. De Grondwet van 1983 herstelde de oorspronkelijke opzet in artikel 112 en artikel 113 Gw. Artikel 113 lid 1 Gw bepaalt dat de berechting van strafbare feiten aan de rechterlijke macht is opgedragen.

Artikel 113 lid 3 Gw bepaalt dat een straf van vrijheidsontneming slechts door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. De huidige Grondwet gaat aldus uit van een exclusief rechtspraakdomein voor de rechterlijke macht. Het probleem is echter dat de toelichting geen min of meer nauwkeurige afbakening van het rechtspraak-domein biedt. Er wordt een gebrekkige uitleg gegeven. Strafbare feiten, zo merkt de toelichting op, zijn feiten die in enigerlei algemene regeling, zoals het wetboek van strafrecht, strafbaar zijn gesteld. Administratieve sancties, zo vervolgt de toelichting, vallen echter niet onder artikel 113 Gw. Deze sancties betreffen volgens de toelichting maatregelen die door de administratie op overtreding van een voorschrift worden opgelegd, terwijl strafsancties door de strafrechter worden opgelegd. Het onderscheid is – vriendelijk uitgedrukt – weinig zeggend. De instantie die oplegt bepaalt het rechtskarakter. Van een domein van de rechter op het punt van strafrechtspraak is geen sprake. De strafrechter zou – in theorie – geheel uitgeschakeld kunnen worden.⁵ Het is te betreuren dat uit de tekst van en de toelichting op de Grondwet geen richtsnoer voor de wetgever valt af te leiden om de competentie van de rechter binnen bepaalde grenzen te respecteren. Overigens is het op zichzelf niet zo bijzonder dat de tekst van de Grondwet weinig houvast biedt in deze. Ook in andere westerse landen ontbreekt veelal een nauwkeurige afbakening van de rechterlijke competentie in strafzaken. De Duitse grondwet komt bijvoorbeeld niet veel verder in artikel 92 Grundgesetz, dan op te merken dat de rechterlijke macht aan de rechters is toevertrouwd. In de doctrine en jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht wordt deze bepaling zo uitgelegd dat de gewone rechter exclusief belast is met civiele en strafrechtspraak en dat slechts de afdoening van eenvoudige ‘Ordnungswidrigkeiten’ aan andere dan rechterlijke autoriteiten kan toekomen.⁶
De Eerste kamer heeft enkele jaren geleden nog geprobeerd om wat meer helderheid te verschaffen in het rechtspraakdomein van de rechter. De Kamer verzocht de regering om de Staatscommissie Grondwet te vragen de mogelijkheid van een grondwettelijke regeling van straffend bestuur te onderzoeken. De staatscommissie voelde hier echter weinig voor en liet het onderwerp verder buiten beschouwing.⁷ De conclusie is dat het constitutionele recht de functie rechtspraak nog altijd onvoldoende afbakent ten opzichte van het bestuur. Daarbij moet overigens nog opgemerkt worden dat ook artikel 6 EVRM geen waarborg biedt voor een exclusieve competentie van de rechter op het terrein van de berechting van strafbare feiten, maar slechts de burger een recht geeft op toegang tot de rechter.

3. Buitengerechtelijke bestraffing door bestuursorganen

De jaren na 1983 geven, zoals bekend, een beeld te zien van steeds verdergaande buitengerechtelijke afdoening van wetsovertredingen.⁸ De wetgever is zeer actief geweest. De bekende voorbeelden zijn de Wet Mulder 1989 voor het afdoen van lichte verkeersovertredingen, de opkomst van bestuurlijke boetes in wetgeving op allerlei beleidsterreinen, veelal voor lichte, massale wetsovertredingen met relatief lage boetes en de Wet OM afdoening 2008, waarbij de officier van justitie middels een strafbeschikking ook misdrijven kan bestraffen. Belangrijkste drijfveer voor de wetgever om de bestraffing van wetsovertredingen bij bestuursorganen onder te brengen was in het algemeen het realiseren van een effectieve handhaving en kostenbesparing. Rechtsstatelijke argumenten speelden bij deze verschuiving van de rechter naar het bestuur geen rol. Lange tijd gold voor de wetgever het uitgangspunt dat de aard en ernst van het feit, namelijk dat sprake was van lichte en eenvoudige overtredingen, bepalend waren om wetsovertredingen te voorzien van bestuurlijke sancties. Dit uitgangspunt is, zo merkt de Afdeling advisering in haar advies van 13 juli 2015 op, al geruime tijd verlaten. Gekozen is voor een nieuwe benadering, waarbij het onderscheid tussen ‘een open en een besloten context’ leidend is. Van een open context is sprake als algemene rechtsregels voor iedereen gelden en een gespecialiseerd bestuursorgaan ontbreekt. Dan heeft het strafrecht de voorkeur. In een besloten context is sprake van gespecialiseerde bestuursorganen, belast met de uitvoering van bepaalde wetten. Dan heeft bestuurlijke handhaving de voorkeur.⁹ Het gevolg van deze nieuwe benadering is dat buitengerechtelijke bestraffing op grote schaal mogelijk wordt en verdergaande inperking van het domein van de rechter in de rede ligt. Is een gespecialiseerd bestuursorgaan voorhanden, dan is de stap naar buitengerechtelijke bestraffing eenvoudig gezet.

4. Het advies van de Afdeling advisering

De Afdeling signaleert dat in de huidige wetgevingspraktijk ‘zware, complexe overtredingen bedreigd worden met hoge bestuurlijke boetes’, en dat ‘hoge boetes worden gesteld op relatief lichte feiten’.¹⁰ De wetgever is de bestuursrechtelijke handhaving als een volwaardig alternatief voor het strafrecht gaan beschouwen. De keuze tussen strafrecht en bestuursrecht wordt niet gebaseerd op een principieel onderscheid tussen de twee stelsels, maar op argumenten van effectiviteit en efficiency.¹¹ De Afdeling stelt in het advies voorop dat bestuursrecht en strafrecht geen gelijkwaardige stelsels zijn. Zij wijst op verschillen in de wijze waarop de straf wordt opgelegd, de hoorplicht en rechtsbijstand, de beroepstermijn, schorsende werking van rechtsmiddelen, verjaring en griffierechten. De Afdeling pleit vervolgens voor een betere afstemming tussen het strafrecht en het bestuursrecht. Bij bestuurlijke boetes ter zake van complexe wetsovertredingen of wetsovertredingen met hoge boetes dient de rechtsbescherming bij de bestuursrechter van betere waarborgen voorzien te worden. De bestuursrechter dient volgens de Afdeling de bestraffing ‘indringend’ te beoordelen, eventueel zelf de boete op te leggen. Verschillen qua griffierechten moeten worden weggenomen.¹² Aan de fase van bezwaar tegen het opleggen van een bestuurlijke boete dient schorsende werking te worden toegekend. Verder bepleit de Afdeling uniformering van verjaringstermijnen, harmonisatie van hoorplichten en het wegnemen van verschillen in beroepstermijnen. De Afdeling benadrukt nog wel dat de twee stelsels niet inwisselbaar worden. Bij inbreuk op lichamelijke/psychische integriteit van personen, opsporingsbevoegdheden en ingrijpende dwangmiddelen en bij vrijheidsstraffen is en blijft de weg van het strafrecht nodig.¹³

5. Kanttekeningen

Duidelijk is dat de competentieregeling van de rechterlijke macht in de Grondwet steeds meer een fictie geworden is. De facto is aan de rechterlijke macht in toenemende mate slechts de berechting van een beperkt aantal strafbare feiten opgedragen. Daarmee is men steeds verder verwijderd geraakt van het oorspronkelijke uitgangspunt van de machtenscheiding in de rechtsstaat, dat aan de rechterlijke macht een exclusieve competentie toekomt op het terrein van de berechting van strafbare feiten. De vergaande verschuiving van rechter naar bestuur is uit rechtsstatelijk oogpunt bezien bedenkelijk te noemen. Het onder de noemer van administratieve sancties verschuiven van de berechting van strafbare feiten van de rechter naar het bestuur doet afbreuk aan de functionele scheiding van staatsmacht. Het uitgangspunt van een evenwichtige verdeling van overheidsmacht over drie gelijkwaardige staatsmachten komt onder druk te staan. De rechter dreigt zijn centrale rol te verliezen in de rechtsstaat. Het gevaar is groot dat een eenzijdige concentratie van overheidsmacht optreedt bij een van de drie staatsmachten, namelijk het bestuur, de politieke bestuursambten. Deze staatsmacht maakt deel uit van de wetgevende macht (artikel 81 Gw), is belast met de uitvoering van wetten en krijgt in toenemende mate zeggenschap op het punt van buitengerechtelijke bestraffing. De drie overheidsfuncties worden aldus meer en meer bij een van de staatsmachten geconcentreerd. En dat staat haaks op het constitutionele uitgangspunt van de machtenscheiding dat juist beoogt machtsconcentratie bij een van de drie overheidsmachten tegen te gaan door bevoegdheden te spreiden en evenwichtig te verdelen.

Nu kan men tegenwerpen dat de rechter bij deze verschuiving van rechter naar bestuur een belangrijke taak behoudt, namelijk de rechtmatigheid toetsen van sancties die het bestuur oplegt. De Afdeling advisering doet in haar advies van 13 juli 2015 belangrijke voorstellen om de rechtswaarborgen te verzwaren en de rechtsbescherming te verbeteren voor burgers die te maken krijgen met buitengerechtelijke bestraffing door bestuursorganen. De voorstellen van de Afdeling laten echter onverlet dat het domein van de rechter steeds verder afkalft.

De vraag is of een betere afstemming tussen bestuursrecht en strafrecht, zoals bepleit door de Afdeling, afdoende is. In feite accepteert de Afdeling dat bestuursorganen, politieke ambten, belast blijven met de handhaving van ingrijpende en complexe wetsovertredingen en met het opleggen van ingrijpende straffen.

Een andere benadering heeft mijns inziens de voorkeur. Het berechten van ingrijpende wetsovertredingen en het opleggen van zwaardere straffen (hoge boetes) kan beter worden toevertrouwd aan de rechter. Vanuit het perspectief van de rechtsstaat en de machtenscheiding is er veel voor te zeggen om de rechter een zwaardere rol te geven, en het domein van de rechter aldus te versterken. Strafoplegging door de rechter impliceert dat een neutrale, onafhankelijke en onpartijdige overheidsinstantie in een met bijzondere waarborgen omgeven rechtsgang een afgewogen gemotiveerde beslissing neemt, rekening houdend met de verschillende belangen in het geding, op basis van een rechtmatigheidsoordeel. Dat is van oorsprong ook de reden om dit type ingrijpende overheidsbeslissingen aan deze overheidsinstelling toe te vertrouwen. De beslissing van een bestuursorgaan, dat een boete oplegt, berust niet op een dergelijke rechtsgang. Het bestuursorgaan is geen neutrale, onafhankelijke en onpartijdige instantie. Voor het bestuursorgaan kunnen andere dan rechtmatigheidsoverwegingen een rol spelen in de besluitvorming. Politieke doelstellingen kunnen voorop staan. Daar heeft de rechter geen last van. Oneigenlijke motieven, zoals het spekken van de staatskas, kunnen een rol gaan spelen. Daar heeft de rechter ook geen last van. De kwaliteit van de besluitvorming bij het opleggen van bestuurlijke boetes kan onder druk komen te staan als de effectiviteit en kostenbesparing de doorslag gaan geven in de besluitvorming. Het bestuursorgaan is bovendien doorgaans verantwoording verschuldigd aan een vertegenwoordigend lichaam, hetgeen onder omstandigheden kan leiden tot herhaalde bijstellingen van het beleid (zwalkend handhavingsbeleid). In die zin blijft er een groot verschil bestaan tussen een systeem waarin bestuursorganen wetsovertredingen bestraffen met een al of niet beperkte rechterlijke controle achteraf, en een systeem waarin de rechter zelf vaststelt dat de wet overtreden is en een straf oplegt. De rechtsstatelijke rechtsbescherming is in het laatste systeem beter gewaarborgd.

De verschuiving van rechter naar bestuur heeft de afgelopen decennia vooral met het oog op een effectieve handhaving plaatsgevonden. De traditionele handhaving door het overbelaste Openbaar Ministerie en de strafrechter werd niet als een realistisch alternatief gezien voor een effectieve handhaving door gespecialiseerde bestuursorganen. Van handhaving via de strafrechtsketen zou niet veel terecht gekomen zijn, was en is de gangbare redenering. De vraag is echter of effectieve handhaving niet ook goed gecombineerd kan worden met betere rechtsstatelijke rechtsbescherming. De laatste jaren hebben geleerd dat de rechterlijke macht in staat is snel en effectief recht te spreken en maatwerk te leveren bij de beslissing van geschillen. In die zin is er veel voor te zeggen om de rechter rechtstreeks in te schakelen bij de bestraffing van bovengenoemde ingrijpende wetsovertredingen. Daarbij zou dan de rechter in plaats van het bestuursorgaan de bevoegdheid krijgen om een straf (boete) op te leggen op vordering van het bestuursorgaan dat belast is met de uitvoering van een wet. De Afdeling advisering noemt in haar advies deze optie op een enkele plaats maar werkt haar helaas niet verder uit. Met een dergelijke wijziging van het stelsel van bestuurlijke boetes zou veel gewonnen zijn vanuit een rechtsstatelijk perspectief. Vanuit een oogpunt van legitimatie van overheidshandelen en meer in het bijzonder het vertrouwen van de burger in de overheid is een dergelijke versterking van het domein van de rechter eveneens het overwegen waard. De rechter kan ervoor waken dat de burger niet geconfronteerd wordt met op oneigenlijke – politieke – motieven gebaseerde boetepraktijken, waarvan we de laatste jaren de nodige negatieve voorbeelden hebben gezien. En hij kan ervoor zorgen dat met de omstandigheden van het individuele geval zorgvuldig rekening wordt gehouden.

Het is duidelijk dat voor deze wijziging van het bestaande stelsel een cultuuromslag vereist is, gezien de ontwikkelingen van de afgelopen decennia. De wetgever zal meer dan voorheen rechtsstatelijke eisen moeten laten meewegen bij de totstandkoming van wettelijke regelingen waarin het opleggen van boetes bij ingrijpende wetsovertredingen voorzien is. Bovendien komt een aantal bestaande sanctiestelsels voor herziening in aanmerking.¹⁴ Een herbezinning is nodig waarbij opnieuw het uitgangspunt zou kunnen zijn dat slechts eenvoudige wetsovertredingen met lage boetes in aanmerking komen voor buitengerechtelijke bestraffing.¹⁵ Overigens zal ook daarbij een behoorlijk en toegankelijk systeem van rechtsbescherming gewaarborgd moeten zijn.

Hiervoor bleek dat het Kabinet-Rutte II een tweetal conceptwetsvoorstellen heeft gepresenteerd waarin de rechtsstaat en de rol van de rechter in de rechtsstaat een belangrijke plaats innemen. Mij dunkt dat het kabinet in het verlengde hiervan zich zeker zal willen inspannen om het domein van de rechter verder te versterken. Het kabinet kan wat dat betreft de daad bij het woord voegen. Een mooie opgave!

1. Advies Afdeling advisering Raad van State 13 juli 2015, W03.15.0138/II.
2. Het conceptwetsvoorstel ging op 22 augustus 2014 in consultatie.
3. Zie C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 46 e.v.
4. Vergelijk P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 665.
5. Zie verder C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 314 e.v.
6. Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 2007, Artikel 92, p.17 e.v.
7. Rapport Staatscommissie Grondwet, p. 92-94.
8. Zie advies Afdeling advisering Raad van State 13 juli 2015, p. 2-4; J.J.J. Sillen, ‘Straffend bestuur, de rechter en de Grondwet’, RM Themis 2014, p. 26 e.v.
9. Zie advies Afdeling advisering 13 juli 2015, p. 5.
10. Zie advies Afdeling advisering 13 juli 2015, p. 4.
11. Zie advies Afdeling advisering 13 juli 2015, p. 6.
12. Zie advies Afdeling advisering 13 juli 2015, p. 10. Voor bestuurlijke boetes zou het griffierecht kunnen worden afgeschaft.
13. Zie verder advies Afdeling advisering 13 juli 2015, p. 12.
14. Zie ook Sillen 2014, p. 35 e.v. die een grondwetsherziening in dit verband bepleit.
15. Het een en ander betekent dat ook de Wet OM afdoening ten dele aan heroverweging toe is.