Hoe dan ook, nadat het verzuim om acht te slaan op de wel degelijk tijdig ingekomen schrifturen (in die tijd nog geen eis voor ontvankelijkheid) alsnog ongedaan was gemaakt, werden de peken –  onder verwijzing naar het toenmalige artikel 101a RO (vergelijk het huidige artikel 81 RO) – vervangen door de frase dat de middelen niet tot cassatie konden leiden en dit geen nadere motivering behoefde nu die middelen niet noopten tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Zo werd een nietszeggende motivering in de plaats gezet van een ontbrekende motivering en was de inbreuk op artikel 6 EVRM, volgens de Hoge Raad, ongedaan gemaakt.

Kort geleden ging het om een in hoger beroep overgelegde pleitnota, die (volgens het cassatiemiddel) in het dossier zou ontbreken.² De Hoge Raad vernietigde daarop inderdaad om die reden het bestreden arrest en wees de zaak terug, ‘opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan’. Alleen, toen het hof het dossier na terugwijzing opende, bleek de pleitnota er gewoon in te liggen. De Hoge Raad had zich dus vergist: in hoger beroep was een gelijkluidende pleitnota overgelegd als in eerste aanleg en in cassatie was over een aantekening van de griffier, waar dat uit bleek, heen gekeken. Of, om het in cassatietermen uit te drukken: de vernietiging ontbeerde feitelijke grondslag.

Wat nu? Het hof stuurde een emailtje aan de vicepresident van de Hoge Raad die de kamer had voorgezeten die tot vernietiging en terugwijzing had beslist. Vervolgens zijn de stukken teruggestuurd naar de Hoge Raad, kwam ook de Hoge Raad – op grond van nader onderzoek – tot de conclusie dat er sprake was van een vergissing en is de raadsman, die zich klaarblijkelijk eveneens had vergist, in de gelegenheid gesteld alsnog met andere cassatiemiddelen op de proppen te komen. Toen daar geen reactie op kwam, is aan de advocaat-generaal, mr. Knigge, de vraag voorgelegd wat er moest gebeuren.³

Knigge zag deze keer geen ruimte voor een ‘herstelarrest’, waarmee de Hoge Raad terug zou komen van zijn eerdere vernietiging. Zeker, er was een fout gemaakt, maar anders dan in die eerdere zaken, was aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces op geen enkele wijze tekortgedaan. En daarnaast zag hij ook geen enkel ander zwaarwegend rechtsbelang dat in dit geval doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou rechtvaardigen. Bovendien zouden er allerlei procedurele vragen door in het leven worden geroepen, zoals: wie is bevoegd een verzoek tot herstel in te dienen, in welke vorm en in welk stadium moet dat gebeuren, en hoe moet met zo’n verzoek worden omgegaan?

Die laatste puntjes zijn natuurlijk niet onoplosbaar, zij zijn hooguit lastig, maar niet echt principieel, lijkt mij. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, daarentegen, ziet er serieuzer uit. Dat kunnen we niet zomaar overboord zetten. Alleen, is daar geen vreemd element in geslopen als het ook tot (vermijdbare) waanzin leidt? Het gaat uiteindelijk niet om méér dan een doctrine, waarmee we het geldende procesrecht en de waarborgen die daarin gestalte hebben gekregen, menen te vatten. Het is geen kooi. Waarom zouden we ons dan niet de ruimte gunnen om rare consequenties te voorkómen? Er is misschien geen zwaarwegend rechtsbelang (behalve de werkdruk) te verzinnen om een hof niet opnieuw op te zadelen met het afdoen van een zaak die het allang onberispelijk heeft afgedaan, maar er is volgens mij wél een zwaarwegend belang mee gemoeid dat het recht geen flauwekul behelst. Dat de Hoge Raad de door Knigge verwoorde bezwaren inmiddels tot de zijne heeft gemaakt en in dit geval afzag van het wijzen van een herstelarrest,⁴ geeft dan ook te denken.