
Dit onderzoek van Michiel van Eersel betreft de verhouding tussen tegengestelde verplichtingen van banken. Het gaat hierbij om de verplichting tot vertrouwelijke behandeling van cliëntgegevens versus verplichtingen tot verstrekking van cliëntgegevens aan derden. Laatstbedoelde doorbrekingsplichten vereisen dat banken:
(i) ongebruikelijke transacties melden bij de FIU op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft);
(ii) cliënten op de zwarte lijst van het Extern Verwijzingsregister (EVR) plaatsen op grond van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI). Cliënten mogen de verwachting hebben dat banken competent en uitsluitend met goede intentie (bona fide) handelen. Dit geldt meer in het bijzonder ook ten aanzien van de interpretatie en toepassing van al hun verplichtingen, inclusief de vertrouwelijkheidsplicht. De vertrouwelijkheidsplicht is primair een directe contractuele verplichting met inhoud en strekking zoals neergelegd in de voorwaarden die de Nederlandse grootbanken hanteren. Aan de meldplicht op grond van de Wwft moeten instellingen zelf invulling geven door middel van risicoanalyse oftewel kans-inschatting. Op grond van de subjectieve indicator moeten zij namelijk bepalen of zij aanleiding hebben te veronderstellen dat een transactie verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme. Het PIFI verplicht banken – contractueel – om in voorkomend geval cliëntgegevens in het EVR op te nemen. Ook hierbij moeten banken kansen inschatten, namelijk de kans dat de cliënt betrokken is bij fraude, dat de cliënt voor deze betrokkenheid strafbaar is en dat deze betrokkenheid een relevante bedreiging vormt. De verhouding tussen de doorbrekingsplichten en de vertrouwelijkheidsplicht laat zich karakteriseren aan de hand van de geformuleerde balanceerplichten.
Balanceerplicht I bij toepassing van de Wwft kwalificeert als een zogenoemde Obliegenheit en verplicht banken om de juiste balans te vinden tussen de belangen van de bank en die van de cliënt. Hiertoe moet de bank de belangen van de cliënt verdisconteren op drie niveaus, namelijk bij:
1. de verzameling van de relevante gegevens;
2. de oordeelsvorming ter beantwoording van de vraag of de transactie kwalificeert als ongebruikelijke dan wel verdachte transactie;
3. de besluitvorming om de meldplicht dan wel de vertrouwelijkheidsplicht te laten prevaleren.
Balanceerplicht II bij toepassing van het PIFI vergt dat banken adequaat bepalen welke verplichting van toepassing is in plaats van welke verplichting prevaleert. Uit het EVRM en EU Handvest en daarop gebaseerde jurisprudentie volgen eisen waaraan inbreuken op de grondrechten moeten voldoen om grondrechtelijk geoorloofd te zijn. Geconcludeerd wordt dat in vele opzichten de doorbrekingsplichten aan deze eisen niet voldoen. Het meest springende punt is dat het meldsysteem van de Wwft niet effectief is. De oplossing van het conflict tussen de vertrouwelijkheidsplicht en de doorbrekingsplichten is gevonden in de geformuleerde balanceerplichten. Uit het onderzoek volgt dat deze oplossing niet passend is. Dit komt onder meer door de complexe en op risico gebaseerde formulering van de normstelling als zodanig en omdat de doorbrekingsplichten (mede daardoor) niet voldoen aan de vereisten voor geoorloofde inbreuk op de grondrechten. Hierbij komt dat systeemfactoren de oordeelsvorming en besluitvorming in voor cliënten van de bank negatieve zin kunnen beïnvloeden. Gelet hierop zouden het meldsysteem van de Wwft en het registratiesysteem van het PIFI moeten worden afgeschaft, dan wel in verregaande mate moeten worden aangepast. Verbetering zou voor wat betreft de Wwft – per 10 juli 2027 de anti-witwasverordening (AMLR) – volgen bij:
(i) hantering van – al dan niet uitsluitend – geschikte objectieve indicatoren;
(ii) substantiële verhoging van de kans-drempel waarboven banken transacties moeten melden;
(iii) invoering van concrete regels voor de beheerste en integere bedrijfsvoering van banken, waaronder een ‘oordeelsvormingsorganisatieplicht’; (iv) Invoering van een ‘bestuursrechtelijke vrijwaring’ en eventueel ‘strafrechtelijke vrijwaring’ ter bescherming van de banken.
Verbetering voor wat betreft het PIFI zou volgen bij onder meer een adequate wettelijke grondslag met een daarop gebaseerd specifiek toezicht op de naleving daarvan.
Van Eersel verdedigde zijn proefschrift op 12 mei 2025 aan de Open Universiteit. Promotores: prof. mr. Jac Rinkes, Prof. Edwin van Wechem (beiden Open Universiteit). Co-promotor: mr. dr. Mark Nelemans (Radboud Universiteit).
Michiel van Eersel
De verplichting tot wantrouwen in een vertrouwensrelatie. Over de verhouding tussen verplichtingen van banken tot doorbreking van vertrouwelijkheid ter bestrijding van financieel-economische criminaliteit en de tegengestelde verplichting van banken tot bewaring van vertrouwelijkheid
De commerciële uitgave wordt tegen het eind van dit jaar verwacht.
ISBN 978 94 6510 589 5