Het is in deze jaren waarin we de opkomst zien van ‘illiberal democracies’ – zoals Hongarije, Polen en Turkije – goed om te benadrukken dat de Rule of Law iets anders is dan de Rule by law, waar de wil van degene die de wet toepast doorslaggevend is.

Het eerste kenmerk van de Rule of Law is de scheiding der machten waarbij de rechtspraak onafhankelijk is. Die scheiding der machten vergt dat de executieve en wetgevende machten de beslissingen van rechters in concrete gevallen respecteren en dat de rechter niet – zoals een Russische raadsheer in het EHRM deed¹ – wordt beschouwd als iemand die zich moet opstellen als een loyale ambtenaar. Dat is hij niet vanwege de in de 20^ste eeuw ontwikkelde vanzelfsprekendheid dat de rechter bij het beoordelen van een zaak niet alleen kijkt naar de toepasselijkheid van de wet, maar ook naar de bijzonderheden van het geval die wellicht zicht bieden op de relevantie van andere wettelijke bepalingen, dwingt tot een bijzondere interpretatie van de wet, of vraagt om specifieke proportionaliteitsoverwegingen. Rechtspraak is meer dan het toepassen van een regel en juist daarom vergt onafhankelijke rechtspraak dat de individuele rechter niet hoeft te vrezen voor een – al dan niet politiek geïnstrueerde – baas die tijdens het raadkameren binnenloopt om te vertellen wat de juiste uitspraak is. Vanwege de onafhankelijkheid van de rechter is het onder meer ook ongemakkelijk als de rechter in Nederland wordt beschouwd als onderdeel van ‘de strafrechtsketen’. Weliswaar heeft het Openbaar Ministerie ook zijn rechtsstatelijke onafhankelijkheid nodig als het politici vervolgt of corruptie bestrijdt, maar het heeft ook taken waardoor het de kleur aanneemt van een gewone overheidsdienst, bijvoorbeeld als het (straf)beschikkingen verwerkt – en dus zelf gecontroleerd moet worden. En van de politie vergt de Rule of Law – een term waaraan meer dan aan de term rechtsstaat kleeft dat een ordelijke staat ook rechtshandhaving behoeft – dat ze haar werk rechtmatig doet. Maar het is de rechter die in onafhankelijkheid – en niet als onderdeel van een ministeriële keten –  de bijzonderheden van het door het OM aan hem voorgelegde geval moet wegen.

Dat brengt me bij een tweede kenmerk van de rechtsstaat. De overheid is zelf gebonden aan het recht en kan daarop ook in rechte worden aangesproken. Dat is evident in het bestuursrecht en het overheidsaansprakelijkheidsrecht, en we zien het ook in incidentele strafzaken, in het bijzonder als fundamentele vrijheden en grondrechten in het geding zijn. Het afgelopen jaar was dat het geval in de zaak van de tijdens zijn arrestatie overleden Mitch Henriquez (art. 2 EVRM) en de zaak over de gevangenisbewaarders in Aruba die een gedetineerde sloegen en schopten, terwijl deze met zijn handen op zijn rug was geboeid (art. 3 EVRM).² Over sommige mensenrechtenkwesties moet de strafrechter meer dan incidenteel oordelen, hoewel het fundamentele karakter van bijvoorbeeld de voorlopige hechtenis soms – vanwege al te routineus handelen – zou kunnen worden miskend (art. 5 EVRM). Een reden voor niet-incidentele zorg is ook dat de vergoeding van betaalde rechtsbijstand achterblijft bij de benodigde tijd zeker in aanmerking genomen dat het aantal advocaten dat dit soort rechtshulp wil verlenen afneemt  (art. 6 EVRM). Grondrechten gelden voor alle mensen. Dus ook voor leden van minderheden en daarom signaleer ik nog maar eens het belang van het verbod om bij de uitoefening van bevoegdheden te discrimineren naar ras, geloof e.d., zoals de Hoge Raad benadrukte in het arrest over de dynamische verkeerscontrole.³

Zoals de democratie zich ontwikkelt, zo is dat ook het geval met de rechtsstaat. Bij onderwerpen als terrorismebestrijding en de organisatie van de bevoegdheden van de inlichtingendiensten zijn vragen aan de orde waarover wetgever en rechter voortdurend vanuit hun eigen rol maar in gezamenlijkheid vorm geven aan de scherpe randen van de rechtsstaat. Zo kunnen er ook nieuwe onderwerpen opkomen: ik denk aan het gevaar van eigenrichting via de sociale media. Het is een voorbeeld waarbij het m.i. beter is dat eerst de rechter en pas later de wetgever tot handelen overgaat.

Traditioneel wordt in de rechtsstaat groot belang gehecht aan het handelen overeenkomstig geschreven regels. De ontwikkeling van de rechtsstaat heeft echter geleerd dat de rechter zijn oordeel weliswaar verankert in bestaande regels, maar dat dit niet gelijk staat aan mechanische toepassing daarvan. Er bestaat niettemin de laatste jaren in bestuur en samenleving een tendens efficiency en zekerheid te willen winnen door het opstellen van steeds meer richtlijnen en convenanten, modellen en protocollen en inmiddels ook algoritmen. Toen dat net begon hoorde men wel het gezegde: is het beleid of is er over nagedacht? Dat vertolkt een rechtsstatelijke waarheid. Wat er zij van de voordelen van deze protocollering, ze draagt het gevaar in zich van een schematisering van de werkelijkheid die zich slecht verdraagt met de voor de rechtsstaat kenmerkende afweging van de omstandigheden van het geval. Bovendien maakt de veelheid aan regels het moeilijk om voor ogen te houden dat de mensenrechten en de wet soms zwaarder horen te wegen dan de afspraken met de parketpolitie of de kleine lettertjes in een digitaal contract. Ik denk dat een van de grote uitdagingen van de rechtsstaat van morgen is, eraan te herinneren dat de bijzonderheden van het geval kunnen meebrengen dat het volgen van protocollen en algoritmen onrecht oplevert.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/2338, afl. 44. 

Bron afbeelding: akshay moon 

Over de auteur(s)

Ybo Buruma

Raadsheer in de Hoge Raad