Op 4 maart 2015 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in een viertal uitspraken de zeer strikte interpretatie van het Kinderpardon door de staatssecretaris goedgekeurd.¹ De wijze waarop de ABRvS dit heeft gedaan is verbijsterend: de ABRvS praat recht wat krom is.

De strekking van het Kinderpardon is om kinderen, die zonder zicht op een verblijfsvergunning, al zeer lang in Nederland verblijven alsnog een verblijfsvergunning te verstrekken.² Kinderen zijn immers per definitie de dupe van langdurige procedures en een falend terugkeerbeleid.
Jarenlang is de problematiek van langdurig in Nederland verblijvende vreemdelingen zonder zicht op een verblijfsvergunning benaderd met het zogenoemde drie-jarenbeleid. De strekking daarvan was: ‘in die gevallen waarin het voornamelijk of wellicht uitsluitend op effecten van bestuurlijk beleid is terug te voeren dat betrokkene lange tijd na binnenkomst nog geen definitieve beslissing op zijn verzoek om toelating heeft verkregen en in Nederland verblijft met medeweten van de autoriteiten, zal de overheid haar verantwoordelijkheid nemen door in het verblijf te berusten. Het kabinet heeft hier een periode op het oog van uiterlijk drie jaren die verstreken zijn na indiening van het toelatingsverzoek.’³
Dit drie-jarenbeleid fungeerde als een soort stok achter de deur om tijdig te beslissen en zorgde ervoor dat zaken niet eindeloos op de plank bleven liggen.⁴ Hoewel vriend en vijand het over eens waren dat het driejarenbeleid effectief was, besloot het demissionaire kabinet Balkenende I in al haar wijsheid, het driejarenbeleid af te schaffen met ingang van 1 januari 2003. De motivering daarbij was absurdistisch: tot nog toe hadden we een paraplu voor als het regende; wij zijn echter van mening dat het verschijnsel regen niet past binnen het zonnige uitgangspunt van dit kabinet en dus hebben we de paraplu afgeschaft.⁵

Het huidige kabinet heeft voor langdurig verblijvende kinderen een structurele oplossing bedacht en neergelegd in het regeerakkoord. Onder zeer strikte voorwaarden kan een kind dat minstens vijf jaar in Nederland verblijft een verblijfsvergunning krijgen. Als overgangsregeling is een iets minder strikte regeling bedacht: het Kinderpardon. De voorwaarden van het Kinderpardon zijn overzichtelijk: het moet gaan om een vreemdeling die nog geen 21 jaar is, door wie of namens wie uiterlijk op dertienjarige leeftijd een asielverzoek is ingediend, sindsdien ten minste vijf jaar in Nederland verblijft en zich niet heeft onttrokken aan het toezicht. In de onderhavige uitspraken van de ABRvS staat dit toezichtscriterium centraal.
Die voorwaarde is dat het kind ‘zich niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van de IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie of de voogdijinstelling Nidos’. In de Regeling is toegelicht dat aan deze voorwaarde onder meer is voldaan indien de vreemdeling bekend is bij de IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie of Nidos en niet uit beeld is geweest.⁶
In de praktijk bleek echter dat de staatssecretaris dit vereiste zeer strikt interpreteerde: alleen de hier genoemde instanties zouden het vereiste toezicht kunnen uitoefenen en dan moest het ook nog gaan om een situatie waarin - eenvoudig gezegd - de vreemdeling zich met enige regelmaat liet zien, waardoor de vreemdeling (veelal letterlijk) in beeld was. Onvoldoende was het derhalve - volgens de staatssecretaris - als het kind al jaren ‘gewoon’ naar school ging. Schoolgaande kinderen zijn in Nederland weliswaar per definitie in het zicht van een reeks van overheidsinstellingen (waaronder inspecties), maar dat betekent niet dat er ook sprake is van in beeld zijn bij een van de vijf hierboven genoemde instanties. ‘Niet in beeld’ zijn bij die instanties betekent volgens de staatssecretaris dat er sprake is van ‘onttrekken’ aan het toezicht.

In twee van deze Kinderpardonzaken werd in beroep door de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Arnhem en Groningen geoordeeld dat de interpretatie van de staatssecretaris onjuist was en derhalve niet door de beugel kon. De meervoudige kamers van de rechtbanken hanteerden daarbij de volgende redenering. Er is pas sprake van ‘onttrekken’ indien de vreemdeling actief heeft geprobeerd om bij de staatssecretaris (en zijn diensten) uit beeld te blijven om zo te voorkomen dat hij wordt uitgezet. Dat is hier niet het geval. De staatssecretaris heeft aan het begrip onttrekken de betekenis van ‘uit beeld zijn’ gegeven; en dat is niet juist. Onttrekken is immers iets anders dan uit beeld zijn en dat is conform de Dikke van Dale, of anders gezegd in overeenstemming met het normale taalgebruik en wat redelijk denkende mensen daaronder verstaan.
De staatssecretaris ging echter in hoger beroep en werd daar door de ABRvS op zijn wenken bediend. De redenering die de ABRvS daarbij hanteert, is merkwaardig en luidt als volgt. Als een begrip uit een beleidsregel zonder meer duidelijk is, kan de rechter dat begrip zonder terughoudendheid toetsen. De begrippen ‘onttrekken aan het toezicht’ en ‘uit beeld zijn’ uit de Regeling zijn door de staatssecretaris van een nadere invulling voorzien en dus zijn beide begrippen niet zonder meer duidelijk. Dientengevolge kan de rechter de begrippen slechts terughoudend toetsen en dat hebben de rechtbanken niet gedaan.
Kort gezegd staat hier dat de rechter de toepassing van een helder begrip vol mag toetsen tenzij in de praktijk blijkt dat de staatssecretaris aan dit ogenschijnlijk heldere begrip een andere betekenis heeft gegeven. Dat impliceert namelijk dat het heldere begrip toch niet zo helder was en dat de rechter een stapje terug moet doen. Tja. Als het bestuur dus een volstrekt idiote uitleg geeft aan een begrip dan kan een rechter daar niet aankomen omdat het begrip - kennelijk - voor de staatssecretaris iets geheel anders betekent dan voor ieder ander. Dit is een vrijbrief voor het toekennen van afwijkende betekenissen aan ogenschijnlijk heldere begrippen uit beleidsregels en daarmee zegt de ABRvS in wezen dat een beleidsregel zo krom als een hoepel mag zijn: dat is het voorrecht van de staatssecretaris.

Strikt genomen heeft de ABRvS voor recht verklaard dat de aarde plat is. Dat betekent dat de ABRvS ofwel een opvatting heeft over de wereld die toch ietwat gedateerd is, dan wel dat de ABRvS over een geheel andere wereld spreekt in haar uitspraken dan die van de kinderen waar het hier om gaat. En die kinderen zijn daarvan de dupe.

Dit artikel is ook gepubliceerd in NJB 2015/681, afl. 14, p. 884

1. ABRvS 4 maart 2015, 201403561/1; 201405813/1; 201406488/1; 201408150/1.
2. Kamerstukken II 2012/2013, 19637, 1597 p. 1.
3. Uit de zogenoemde ‘Steendijkbrief’ van 29 november 1993.
4. C. Grütters, De Praktijk van de Pardonregeling, Den Haag: Sdu 2009, p. 34.
5. Vrij naar de redenering uit: Kamerstukken II 2002/03, 19637, 691.
6. Overgangsregeling B22/3 Vc (op 1 februari 2013).

Bron afbeelding: © Bart Maat /ANP