Bij brief van 22 april 2022 gaf de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan de Minister voor Rechtsbescherming een zienswijze over de invoering van constitutionele toetsing. Ruim een maand later op 27 mei verscheen de zienswijze van de Raad voor de rechtspraak over hetzelfde onderwerp. (Na het afsluiten van deze Opinie verscheen ook nog het kabinetsstandpunt, red.) Beide zienswijzen vragen een nader onderzoek naar de mogelijkheid van constitutionele toetsing aan de sociale grondrechten. Al is de onderlinge toonzetting niet hetzelfde, toch ontstaat nu uitzicht op een wezenlijke opwaardering van de rol die de sociale grondrechten in ons constitutionele bestel kunnen gaan spelen. Daarvoor bestaan naar onze mening ook sterke argumenten.
De toeslagenaffaire heeft zichtbaar gemaakt hoe zeer de bureaucratie van de verzorgingsstaat individuele levens kan ontwrichten. Het is een gevolg van de grote macht die uitvoeringsinstellingen kunnen uitoefenen, zowel in termen van juridische middelen als wat betreft de inzet van feitelijk instrumentarium. Het inzicht dat mensen kunnen worden vermorzeld door de overheid beperkt zich echter niet tot de toeslagen maar strekt zich uit tot het brede spectrum van de verzorgingsstaat, van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) tot de gemeenten als uitvoerder van onder meer de Wmo 2015 en de Participatiewet. Het roer moet om, zo is de teneur van de meeste analyses. De ‘menselijke maat’ moet weer centraal komen te staan in het handelen en denken van publieke instellingen.
Deze oproep tot terugkeer naar de menselijke maat staat in verband met de notie van de menselijke waardigheid en raakt daarmee ook aan de grondrechtelijke begripsvorming. Het hele project van de grondrechten is geboren in het respect voor de menselijke waardigheid. Deze is als basiswaarde opgevoerd in vele grondwetten – niet in Nederland maar wel bijvoorbeeld in Duitsland- en in grondrechtelijke verdragsteksten zoals artikel 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
Ook de sociale grondrechten staan in directe relatie tot de menselijke waardigheid. Sociale grondrechten drukken de gedachte uit dat ieder lid in meer of mindere mate moet kunnen meedelen in de sociale, economische en culturele verworvenheden van de gemeenschap waarvan hij deel uitmaakt. Deze omschrijving kent twee aspecten. Het primaire aspect ziet toe op het materiële en gaat terug tot de basale overtuiging dat er van enige zelfontplooiing geen sprake kan zijn bij honger, dorst en andere ontberingen. Daarom moeten mensen kunnen leven in een staat van ‘freedom from want’, zoals Roosevelt het formuleerde. Een actieve, presterende overheid moet de burgers hiertegen beschermen. Het secundaire aspect van deze omschrijving heeft een normatieve dimensie. Deze gaat uit van de waardigheid van het individu dat een beroep moet doen op de gemeenschap. De voorwaarden die de verzorgingsstaat stelt en de wijze waarop deze de burger bejegent moeten een bijdrage leveren aan de zelfverwezenlijking van de mens. Uitkeringsgerechtigden mogen zo niet verworden tot tweederangsburgers: zonder sociale grondrechten geen verzorgingsstaat.
De toeslagenaffaire heeft blootgelegd dat er in Nederland sprake is van een tekortschietend besef van de normatieve dimensie van de sociale grondrechten. Het toeslagenstelsel verdeelt miljarden euro’s over miljoenen huishoudens maar vergeet de waardigheid van de individuele ontvanger in bescherming te nemen. Het strenge fraudebeleid en de hardvochtige uitvoering ervan konden zich vrijelijk ontwikkelen dankzij een gebrek aan normatief weerwoord uit de hoek van de sociale rechtsstaat.
Het helpt daarbij bepaald niet dat sociale grondrechten in de Nederlandse rechtsleer nauwelijks tot bloei willen komen. De ‘mainstream’ opvatting over de werking van sociale grondrechten zoals die in de meeste handboeken over het staatsrecht valt terug te vinden, is immers dat deze rechten geen heldere verplichtingen opleveren, laat staan afdwingbare individuele aanspraken. Deze rechten gelden hooguit als aanduiding van terreinen die een speciale plaats in de overheidszorg innemen. Het toetsingsverbod zorgt er vervolgens voor dat deze conservatieve rechtsopvatting niet ter discussie kan worden gesteld in de rechterlijke procedure waardoor uiteindelijk ook de wetgever zich aan de sociale grondrechten weinig gelegen laat liggen.
Hoe groot is het contrast met Duitsland, waar het Bundesverfassungsgericht een robuust conceptueel kader heeft ontwikkeld voor de sociale rechtsstaat, afgeleid van artikel 1 Grundgesetz (de menselijke waardigheid) en artikel 20 Grundgesetz (democratische en sociale rechtsstaat). Er is een afdwingbaar grondwettelijk recht op een Existenzminimum dat mensen in staat stelt aan de primaire levensbehoeften te voldoen en om volwaardig te participeren in de samenleving. Daarbij heeft de Duitse rechter oog voor het menselijk tekort: schuld noch zwakheid kan de mens zijn waardigheid ontnemen: die Menschenwürde muss nicht erarbeitet werden sondern steht jedem Menschen aus sich heraus zu. Het Bundesverfassungsgericht schroomt niet om tot verregaande uitspraken te komen als het recht op de menselijke waardigheid in de sociale zekerheid in het gedrang komt, bijvoorbeeld doordat de uitkeringen te laag zijn (BVerfGE 9 februari 2010, 1 BvL 1/09) óf doordat het wettelijk systeem te strenge sancties voorschrijft (BVerfGE 5 november 2019, 1 BvL 7/16 ).
Volgens de zienswijze van de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ligt het voor de hand, dat de constitutionele toetsing zich in eerste instantie zal toespitsen op de klassieke grondrechten. Toetsing aan sociale grondrechten is niet ondenkbaar, maar dit verdient gezien het karakter van deze grondrechten een nadere beschouwing, aldus de voorzitter. Op zich is het winst dat hiermee de deur naar sociaalgrondrechtelijke constitutionele toetsing niet onmiddellijk wordt dichtgegooid, maar toch verraadt de toonzetting nog iets van het Nederlandse conservatisme wat betreft de wijze waarop de sociale grondrechten worden benaderd. Zo wordt in de zienswijze van de voorzitter het grondrechtelijke corpus onmiddellijk gesplitst in de twee kampen van het klassieke deel en het sociale deel. In de internationale grondrechtenleer wordt juist het principe van de ondeelbaarheid gepropageerd, met de drie bekende elementen van statelijke verplichtingen: to respect, to protect and to fulfil. De zienswijze van de Raad voor de rechtspraak is aanzienlijk ruimhartiger, niet alleen omdat deze uitgaat van de onderlinge samenhang tussen alle grondrechten maar ook omdat deze wijst op het belang van de sociale grondrechten voor de rechtsbescherming van de armen. Deze laatste verwijzing is terecht want het wezen van sociale grondrechten is terug te voeren tot ongelijkheidscompensatie waarbij de overheid meer verantwoordelijkheid toekomt naarmate de burger minder weerbaar is.
Wij pleiten onomwonden voor een model van constitutionele toetsing dat ook de sociale grondrechten omvat. Net zoals Duitsland is Nederland immers niet alleen een democratische rechtsstaat maar ook een sociale rechtsstaat. Dat vraagt om een rechtsorde waarbij klassieke én sociale grondrechten zij aan zij strijden voor de waardigheid van de mensen.
Deze Opinie is verschenen in NJB 2022/1595, afl. 25. Mr. O.P. Brinkman is zelfstandig beleidsadviseur en prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar socialezekerheidsrecht Rijksuniversiteit Groningen.