Inmiddels hebben zich verdere ontwikkelingen voorgedaan en zijn nog diverse ontwikkelingen aan de gang. Momenteel hangend bij het Hof van Justitie van de Europese Unie is de zaak C-815/18 waarvan op 1 december 2020 een uitspraak van het Hof wordt verwacht.² Deze zaak, de zogenaamde FNV-zaak, werd door de Nederlandse Hoge Raad naar het Hof van Justitie van de Europese Unie verwezen. In de reeds voorhanden zijnde opinie van de advocaat-generaal bij het Hof in deze zaak, waarin het in wezen gaat om arbeidsbescherming van Hongaarse vrachtwagenchauffeurs, wordt door de advocaat-generaal in een voetnoot,³ gewag gemaakt van mogelijk ‘Orwelliaans taalgebruik’ als het gaat om ‘vrijheid’ en ‘beperking’ daarvan. De bedenking van de advocaat-generaal prikkelt en noodt tot een ruimere beschouwing over vrijheid, beperking en de positionering daarbij van ‘bescherming van werknemers’ - en mogelijk Orwelliaans taalgebruik daarbij.⁴

De uitspraak van de Hoge Raad d.d. 29 mei 2020⁵ kan daarbij als treffend worden beschouwd. De zaak leent zich alleszins zeer wel als aanzet en opstap tot verdere analyse. In die analyse kan heel zeker ook eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden betrokken.

Belangwekkend voor wat betreft eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn in het bijzonder de eerdere zaken Nogueira⁶ en Schlecker.⁷

De zaak Nogueira, ook bekend als de Ryanair-zaak, was evenals de zaak die voorlag aan de Hoge Raad in hogergenoemde zaak, een zaak betreffende de luchtvaartsector. In de luchtvaartsector hebben de voorbije jaren een aantal roemruchte zaken gespeeld tegen de Ierse luchtvaartmaatschappij Ryanair. De zaak Nogueira kwam zelfs tot bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Na de uitspraak door het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Nogueira, werd in meerdere procedures die in Nederland tegen Ryanair liepen aangenomen dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was, ondanks een eerder gemaakte forumkeuze voor de Ierse rechter, en dat Nederlands recht normaal toepasselijk recht was en derhalve dwingende bepalingen van Nederlands recht moesten worden toegepast, ook al was eerder een rechtskeuze gemaakt voor Iers recht. In de zaak die voorlag aan de Hoge Raad en leidde tot de uitspraak van 29 mei 2020 betrof het een Turkse luchtvaartmaatschappij. In deze zaak had een Turkse vliegtuigmaatschappij een Nederlandse piloot ontslagen, waarna de piloot in Nederland een procedure was begonnen, zich daarbij beroepend op ontslagbescherming naar Nederlands recht – ook al was eerder een forumkeuze voor de Turkse rechters gemaakt en een rechtskeuze voor Turks recht uitgebracht. In deze zaak dook voor de Hoge Raad de toepassing van de zogenaamde ontsnappingsclausule van artikel 8 lid 4 Rome 1 Verordening op als discussiepunt.⁸ Inschakeling van de ontsnappingsclausule – leidend tot toepasselijkheid van het recht waarmee de overeenkomst ‘een kennelijk nauwere band’ heeft – had in casu mogelijk als effect kunnen hebben dat de werknemer geen beroep kon doen op de Nederlandse ontslagbescherming. Opmerkelijk hierbij is dat het vierde lid van artikel 8 Rome 1 Verordening onderdeel uitmaakt van een verwijzingsregel die – althans als basisregel – pretendeert de werknemer als zwakke partij te beschermen. Het Hof van Beroep had in casu geen toepassing gemaakt van de ontsnappingsclausule en had de piloot ontslagbescherming op grond van Nederlands recht verleend, maar volgens zowel advocaat-generaal Drijber als de Hoge Raad was de toetsing van de ontsnappingsclausule in casu door het Hof van Beroep niet correct doorgevoerd.

In de eerdere zaak Schlecker die – in casu na verwijzing door de Nederlandse Hoge Raad – tot het Hof van Justitie van de Europese Unie was gekomen, was al de discussie naar voren gekomen over de hantering van de ontsnappingsclausule en was reeds gebleken hoezeer controverse denkbaar is over ‘bescherming’ van werknemers, meer bepaald over de kwestie van de verhouding van het ‘beschermingsbeginsel’ van werknemers tot, specifiek, de ontsnappingsclausule van artikel 8 lid 4 Rome 1 Verordening. Dit is ook merkbaar in de conclusie van de advocaat-generaal bij de uitspraak van de Hoge Raad van 29 mei 2020.

Breder beschouwd is het concept c.q. leerstuk ‘bescherming’ in het ipr, mede in verhouding tot het concept c.q. leerstuk van ‘vrijheid’ in het ipr en andere concepten en leerstukken, anno 2020 alleszins nog niet uitgekristalliseerd. 

Het voorgaande kan worden geplaatst in een breder perspectief waarbij – zoals momenteel in academia het geval is – de rol van het ipr in een context van globalisering wordt bevraagd, een context waarbij de positie van zwakke partijen c.q. van kwetsbare partijen toch sowieso een punt van bekommernis is c.q. een punt van bekommernis hoort te zijn. In dit bredere perspectief moge ook melding worden gemaakt van de zaak Shell Nigeria die momenteel eveneens in volle actualiteit staat. De zaak Shell Nigeria betreft een zaak en thematiek die ik, zoals hoger gemeld, eveneens reeds in eerdere NJBlogs aanstipte en waarvan eveneens in december – te weten op 18 december 2020 – een uitspraak wordt verwacht, te weten van het Hof van Beroep Den Haag.⁹

Veerle Van Den Eeckhout is Senior Research Fellow Max Planck Instituut Luxemburg

1. Zie met name https://njb.nl/blogs/de-impact-en-potentie-van-een-eigen-aardig-vakgebied/ ,  https://njb.nl/blogs/modellering-van-internationaal-privaatrecht-een-enkele-ipr-technische-aantekening-bij-het-voorstel-tot-wijziging-van-de-detacheringsrichtlijn/ , https://njb.nl/blogs/i-could-be-brown-i-could-be-blue-i-could-be-violet-sky-over-een-paradigmaverschuiving-in-het-internationaal-privaatrecht/ en https://njb.nl/blogs/ipr-en-het-verdergaande-proces-tot-wijziging-van-de-detacheringsrichtlijn-ipr-in-een-politiek-juridisch-krachtenveld/
2. Over deze zaak, zie o.a. https://conflictoflaws.net/2018/private-international-law-labour-conditions-of-hungarian-truck-drivers-and-beyond/ 
3. Met name in voetnoot 39 van zijn conclusie bij zaak C-815/18 (Concl. A-G Bobek, zaak C‑815/18, ECLI:EU:C:2020:319).
4. In de working paper die ik eerder schreef (zie https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3708873 ), en waarbij ik de meteen hierna genoemde uitspraak van de Hoge Raad d.d. 29 mei 2020 als aanzet en opstap tot verdere analyse heb gebruikt, heb ik in die zin een aantal aantekeningen geformuleerd bij concepten inzake “vrijheid”, beperking daarvan, en “bescherming” van werknemers.
5. Hoge Raad 29 mei 2020 ECLI:NL:HR:2020:958 Zaaknummer 19/02152
6. HvJEU 14 september 2017 C-168/16 ECLI:EU:C:2017:688 (Nogueira).
7. HvJEU 12 september 2013 C-64/12 ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker).
8. Na internationale bevoegdheid te hebben aangenomen, had de Nederlandse feitenrechter geoordeeld dat Nederlands recht in casu het normaal toepasselijk recht was als recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling van de werknemer waardoor, ondanks de rechtskeuze, dwingende bepalingen van Nederlands recht toegepast moesten worden. Daarbij was geen toepassing gegeven aan de ontsnappingsclausule van artikel 8 lid 4 Rome 1 Verordening. Tegen de uitspraak van het Hof van Beroep werd door de Turkse vliegtuigmaatschappij cassatieberoep ingesteld. De discussie beperkte zich voor de Hoge Raad tot de kwestie van de ontsnappingsclausule van artikel 8 lid 4 Rome 1 Verordening. Het efféct van toepassing van artikel 8 lid 4 Rome 1 Verordening kan echter groot zijn. Het effect van toepassing van de ontsnappingsclausule houdt in casu in dat ofwel (indien de ontsnappingsclausule in casu niet wordt toegepast) Nederlands recht het normaal toepasselijk recht is als recht van het land van de gewoonlijke tewerkstelling van de werknemer, of dat toch Turks recht het normaal toepasselijk recht is als zijnde het nauwer verbonden recht – waarmee de Nederlandse ontslagbescherming niet meer als dwingende bepaling van het normaal toepasselijk recht aan de orde zou kunnen komen.
9. Zie voor een recent persbericht over deze zaak https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Den-Haag/Nieuws/Paginas/Livestream-zitting-Shell-Nigeria-zaken.aspx