Van de 56 kinderen is meer dan 70% jonger dan zes jaar en géén ouder dan twaalf jaar. De rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat het gaat om een inspanningsverplichting en dat die zich niet uitstrekt tot de moeders die welbewust naar de IS-gebieden zijn afgereisd, tenzij de autoriteiten ter plekke erop staan dat de kinderen niet zonder hen mogen vertrekken. Op 22 november 2019 oordeelde het hof Den Haag in spoedappel anders. De boodschap van de mondelinge uitspraak was, dat hoe afschuwelijk de situatie in de IS-kampen in Syrië ook is, niet de rechter maar de politiek moet beslissen wat er met de kinderen en hun moeders moet gebeuren. Het schriftelijk gemotiveerde arrest volgde op 6 december 2019.² Daaruit kunnen we opmaken dat het hof, net als de rechtbank, van oordeel is dat een verplichting van de staat de kinderen uit Syrië te halen niet kan worden gebaseerd op art. 2 (recht op leven), 3 (verbod van onmenselijke behandeling), en 5 (recht op vrijheid en veiligheid) van het EVRM noch op de art. 2 lid 2 (kinderen zijn niet verantwoordelijk voor de daden van hun ouders), 3 (de belangen van het kind staan voorop) en 6 (recht van het kind op leven, overleven en ontwikkeling) van het IVRK, kortweg omdat Nederland in Syrië geen rechtsmacht heeft. Daarin onderscheidt zich deze zaak volgens het hof van de ‘Srebrenica’- en ‘Urgenda’- zaken waarin – vanwege deze rechtsmacht – bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de staat ook is meegewogen of de staat heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem verwacht konden worden om  mensenrechtenschendingen te voorkomen. De rechtbank heeft haar uitspraak gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW en op grond daarvan geoordeeld dat de staat niet langer kan weigeren zich actief in te zetten om de kinderen uit de kampen weg te halen. Op dit punt heeft de rechtbank volgens het hof de beleidsvrijheid van de staat onvoldoende gerespecteerd en is zij in de politieke afwegingen van de staat getreden. Volgens het hof kan het standpunt van de staat alleen marginaal worden getoetst waarbij het hof wel van mening is dat ook wanneer de staat geen rechtsmacht heeft, de op het spel staande grondrechten indirect in de belangenafweging moeten worden betrokken.

En daarin schuilt het duivelse dilemma in deze zaak. Hoe moet je marginaal toetsen als het leven van heel jonge kinderen, die niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van hun ouders, op het spel staat?

Het hof heeft de uitweg gekozen, door anders dan de rechtbank, ook de vrouwen, die volgens het hof inzetten op een gezamenlijke terugkeer, in de belangenafweging te betrekken. Daarop heeft de staat in appel ook zwaar ingezet: de jihadistische vrouwen worden gezien als een gevaar voor de nationale veiligheid. Het hof stelt vast dat dit gevaar in de procedure niet is weerlegd. Dat geldt ook voor het beroep van de staat op de veiligheidsrisico’s die ambtenaren in Syrië lopen, ondanks de toegezegde hulp door de Koerden, Amerikanen en het Rode Kruis. Bovendien kunnen de internationale betrekkingen door een terughaalactie beïnvloed worden, doordat de staat ter plekke zal moeten onderhandelen met ‘statelijke en niet-statelijke entiteiten’.  Al met al komt het hof tot het oordeel dat ondanks de grote belangen van de kinderen en de vrouwen, niet gezegd kan worden dat de staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om zich in te zetten hen uit Syrië weg te halen. Tot slot overweegt het hof dat dit: “..evenwel niet weg[neemt] dat over het gewicht van de door de Staat gebruikte argumenten en over de door hem op basis van die argumenten gemaakte afweging, verschillend kan worden gedacht. Die afweging is echter aan de politiek, en niet aan de rechter..”

Uit de media begreep ik dat het heel stil werd in de zittingzaal toen het hof deze uitspraak deed. Ik ben er nog steeds stil van. Wat mij misschien nog wel het meeste stoort is, dat in deze zaak over de ruggen van kinderen een strijd lijkt te worden gevoerd over de verhouding tussen de rechtspraak en de politiek die sinds de Sebrenica- en de Urgenda-zaak op scherp staat. Ik kan de halsstarrigheid waarmee de politiek zich in deze kwestie verzet tegen inmenging vanuit de rechtspraak, waarbij de regering zelfs niet bereid is zich in te spannen om (alleen) de kinderen te redden, anders moeilijk verklaren. Niemand betwist dat de omstandigheden in de kampen erbarmelijk zijn en tot ernstige ontwikkelingsschade en levensbedreigende situaties voor de kinderen kunnen leiden. Het kan niet met droge ogen worden volgehouden dat de kinderen zelf een bedreiging voor de nationale veiligheid zullen vormen. De primaire angst die in de politiek en het electoraat leeft, is dat de kinderen niet van hun jihadistische moeders gescheiden kunnen worden of dat de moeders de kinderen zullen volgen en hier aanslagen kunnen plegen. Die angst is te begrijpen, maar de professionals in de veiligheid, het OM en de NCTV hebben juist in het belang van de veiligheid op lange termijn gepleit voor het terughalen van niet alleen de kinderen maar óók van de vrouwen, zodat zij in Nederland kunnen worden berecht. Ik had gehoopt dat het hof de moed had gehad over de te maken belangenafweging anders te denken.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/2693, afl. 43

Afbeelding: https://pixabay.com/illustrations/war-refugees-children-help-953246/

Over de auteur(s)

Taru Spronken

A-G bij de Hoge Raad