Dit wetsvoorstel wijzigt het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet (Kamerstukken 36704, hierna: ANMW) en het daarin voorgestelde artikel 108a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Dat artikel stelt illegaal verblijf in Nederland door een meerderjarige vreemdeling strafbaar als misdrijf. Het is aan het wetsvoorstel toegevoegd via het gewijzigde amendement-Vondeling. In haar huidige vorm geldt de strafbaarstelling in artikel 108a Vw 2000 niet alleen voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland, maar ook voor anderen die, anders dan als pleger, in strafrechtelijke zin ‘deelnemen’ aan dit feit. Zo volgt uit het Wetboek van Strafrecht dat als een feit strafbaar is gesteld als misdrijf, niet alleen de pleger van dat feit strafbaar is, maar ook degene die het feit doet plegen, medepleegt of uitlokt (artikel 47 Sr), of die medeplichtig is aan het feit (artikel 48 Sr). Bij betrokkenheid van bijvoorbeeld vrijwilligersorganisaties, zorgaanbieders, stichtingen of religieuze instellingen kunnen in voorkomende gevallen ook de betreffende rechtspersonen en functioneel leidinggevenden strafbaar zijn (artikel 51, lid 2 Sr). Dit is ook een centrale bevinding uit een voorlichting die de Afdeling advisering van de Raad van State op verzoek van de Minister van Asiel en Migratie over het amendement heeft uitgebracht. Dat artikel 108a Vw 2000 niet alleen van toepassing is op illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen, maar ook op degenen die hun (daarbij) hulp bieden, wordt in de toelichting op het amendement nadrukkelijk als doel vermeld.
Het kabinet ziet dat het amendement veel heeft los gemaakt in de samenleving en bij maatschappelijke organisaties, ook vanwege de snelheid van het wetgevingsproces dat daaraan vooraf is gegaan. Ook erkent het kabinet dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf voor de ketenpartners in de asiel- en strafrechtsketen praktische (uitvoerings)consequenties met zich meebrengt. Niettemin ziet het kabinet geen aanleiding om de strafbaarstelling van illegaal verblijf te schrappen uit het voorstel voor de ANMW, of om op een later moment een afzonderlijk wetsvoorstel over dit onderwerp in te dienen, zoals de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) heeft geadviseerd. Strafbaarstelling kan bijdragen aan een betere grip op migratie.
Het kabinet wil wel voorkomen dat hulpverlening door derden aan illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen strafbaar wordt.
Om te verzekeren dat hulpverleners niet strafbaar zijn, ziet de Afdeling advisering twee mogelijkheden, die ook tezamen kunnen worden toegepast. Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel zijn deze verschillende mogelijkheden tegen elkaar afgewogen. De eerste mogelijkheid houdt in dat illegaal verblijf als overtreding wordt gekwalificeerd in plaats van als misdrijf. Bij een overtreding is medeplichtigheid niet strafbaar (artikel 52 Sr), waardoor de meeste hulpverleners niet strafbaar zullen zijn. Het is echter goed voor ogen te houden dat, zoals ook uit de voorlichting blijkt, tussen medeplegen en medeplichtigheid een gradueel verschil en daarmee een vloeiende overgang bestaat. Dit betekent dat bij een keuze om alleen medeplichtigheid niet strafbaar te maken, niet buiten twijfel zou komen te staan dat hulpverlening in alle gevallen buiten de reikwijdte van de strafbepaling valt. De verwachting is bijvoorbeeld gerechtvaardigd dat juist het zogeheten kerkasiel – een proces waarbij de illegale vreemdeling daadwerkelijk aan de macht van de overheid wordt onttrokken – als medeplegen kan worden gekwalificeerd. De tweede mogelijkheid houdt in dat een strafuitsluitingsgrond aan de strafbepaling wordt toegevoegd waaruit blijkt dat hulpverlening uit medemenselijkheid niet strafbaar is. Volgens de voorlichting zou hierin óf bepaald kunnen worden dat medeplichtigheid niet strafbaar is óf dat hulpverlening uit medemenselijkheid niet strafbaar is. In dat laatste geval kan een hulpverlener die zich schuldig maakt aan medeplegen, eveneens een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond.
Het kabinet vindt dat hulpverlening niet strafbaar moet zijn. Uit oogpunt van rechtszekerheid wordt het wenselijk geacht om de uitsluiting van strafbaarheid van hulpverlening zo vorm te geven dat over de reikwijdte daarvan geen discussie kan bestaan. Het kabinet acht medemenselijkheid een onvoldoende bepaald begrip om als criterium te kunnen dienen. Daarom wordt ervoor gekozen alle deelnemingsvormen, uitgezonderd het plegen zelf, uit te sluiten. Het wetsvoorstel beoogt daarmee te vermijden dat in de strafrechtspraktijk steeds per geval zou moeten worden vastgesteld of hulp is verleend uit medemenselijkheid of andere motieven.