Dat zijn enkele conclusies uit het onderzoek De Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht van Thomas Spijkerboer (hoogleraar Migratierecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam). Hierin onderzoekt hij de vreemdelingenrechtelijke jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan de hand van een analyse van zaken uit 2010 en 2011 en plaatst deze in een historisch kader. Zijn doel was om een omvattende beschrijving en analyse te geven van de gepubliceerde rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de Vreemdelingenwet 2000 en daarmee drie onderzoeksvragen te beantwoorden.

Conclusies

Zijn eerste onderzoeksvraag was, op welke manier rechtspraak en politieke vooronderstellingen met elkaar verknoopt zijn. Spijkerboer concludeert dat rechterlijke argumentatie en besluitvorming vrijwel volledig verknoopt zijn met politieke vooronderstellingen. ‘Zelfs schijnbaar formalistische elementen in rechterlijke argumentatie als het ne bis in idem-beginsel vereisen voor hun toepassing door de rechter telkens opnieuw keuzes in het spanningsveld tussen – in dat geval – de bescherming van fundamentele rechten en bestuurlijke efficiency.’

De tweede onderzoeksvraag was of de Afdeling bestuursrechtspraak zich nu wezenlijk anders opstelt dan haar voorgangers sinds 1945. De conclusie is dat de Afdeling in hoofdzaak een ‘beteugelde activist is’. Dat is een breuk met haar voorgangers, die middelpuntzoekende rechters waren. Misschien dat om die reden de huidige Afdelingsjurisprudentie zoveel fellere reacties oproept dan haar voorgangers. ‘Daarnaast zijn er belangrijke continuïteiten, zoals het belang van de elementen van rechterlijke argumentatie, en de neiging van de vreemdelingenrechter om het bestuur op juridisch vlak tegemoet te komen als het alternatief zou zijn de vernietiging van een groot aantal beschikkingen.’

De derde onderzoeksvraag is of  ‘ideologische effecten van het idee dat rechtspraak en politiek te scheiden zijn in het onderzoek zichtbaar zijn geworden’. Gebleken is dat het legitimatie-effect (inhoudelijke kwesties, die vaak impliciete vooronderstellingen in rechtspraak zijn, worden buiten discussie gesteld en op die manier genaturaliseerd) in deze context een heel vruchtbaar concept is, terwijl het matigingseffect (bij een inhoudelijke wetswijziging zijn rechters vaker niet dan wel geneigd te doen wat de wetgever beoogde) en het zeggenschapseffect (groepen die toegang hebben tot de rechter hebben meer greep op rechtspraak (en daarmee op de politieke uitkomsten waarover daar beslist wordt) dan minder goed toegeruste groepen) wel tot aardige inzichten leiden, maar niet als belangrijke effecten uit de bus komen.

Analyse van de rechtspraak

Het analyseren van hoe de Afdeling tot haar beslissing komt, doet Spijkerboer aan de hand van de concepten rechtsgebied, toetsingsobject, toetsingsmoment, toetsingsintensiteit, en regel/uitzondering. ‘Een element dat een belangrijke rol blijkt te spelen in de Afdelingsjurisprudentie is onder welk rechtsgebied een zaak wordt gebracht. De kwestie van het rechtsgebied kan op een vrij abstract niveau spelen: gaat deze zaak over bestuursrecht, of over grondrechten? Als een zaak wordt opgevat als een zaak die gaat over, respectievelijk, habeas corpus, bescherming tegen onmenselijke behandeling, of het recht op familieleven, dan is de rechter meer geneigd om zich actief op te stellen teneinde de fundamentele rechten van burgers te beschermen. Als een zaak daarentegen wordt opgevat als een kwestie van bestuursrecht, of van vreemdelingenrecht, dan is de rechter niet primair gericht op het beschermen van grondrechten maar op uitvoering van het bestuursrechtelijke systeem van het vreemdelingenrecht. Als de rechter de zaak opvat als een grondrechtenzaak is dat in het voordeel van de vreemdeling, en als de rechter de zaak opvat als een bestuursrechtelijke vreemdelingenzaak, dan is dat gunstig voor de staatssecretaris.’

Bij elke uitspraak moet de rechter beslissen hoe dicht hij het bestuur op de huid zal zitten. Veelal blijkt uit de wet welke toetsingsintensiteit de rechter volgens de wetgever zou moeten aanleggen. Als de wetgever beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid gunt aan het bestuursorgaan, en daarmee een marginale toetsing op het oog heeft, is dat vaak gunstig voor het bestuur en ongunstig voor de vreemdeling. ‘Problematisch – en omstreden – is dat de Afdeling marginale toetsing ook nodig vindt in een aantal gevallen waarin de wet op geen enkele manier aanduidt dat dat de bedoeling was (met name de geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken), en zelfs (met betrekking tot vreemdelingenbewaring) waar de wetgever een volledige rechterlijke toets beoogde. In beide gevallen is de Afdeling leidend geweest, en bij de geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken bestaat de Vreemdelingencirculaire uit een weergave van de Afdelingsjurisprudentie.’

In de jurisprudentie is volgens Spijkerboer waarneembaar dat ‘de teugels op het punt van de geloofwaardigheidsbeoordeling in asielzaken zo zeer zijn gevierd dat de staatssecretaris tot op grote hoogte zelf kan bepalen wie hij gelooft en wie niet. Dat raakt de kern van het asielrecht, omdat de asielpraktijk veeleer draait om geloofwaardigheid dan om de exacte interpretatie en toepassing van juridische begrippen. Tegelijkertijd is de toetsingsintensiteit ongrijpbaar. Dat blijkt niet alleen uit de onzekere terminologie, maar met name uit het feit dat er geen duidelijke samenhang bestaat tussen de formeel aangelegde maatstaf en de mate van indringendheid waarmee de rechter in effect toetst.’

Bron: 'De Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht', Thomas Spijkerboer, Den Haag: Sdu, 2014 (verschijnt oktober 2014, plm. 400 p.)