In het advies besteedt de Afdeling advisering aandacht aan de juridische aanpak van de coronacrisis, in het bijzonder aan de wet- en regelgeving die de afgelopen periode een rol heeft gespeeld. De ervaringen die daarmee in de laatste anderhalf jaar zijn opgedaan, bevatten een aantal lessen voor de toekomstige aanpak van crisissituaties. Die lessen zijn verwerkt in dit advies. Het advies is echter uitdrukkelijk niet bedoeld om de corona‑aanpak tot dusverre te evalueren. Dat is niet de taak van de Afdeling advisering.

Fundamentele vragen en dilemma’s

In het noodrecht spelen fundamentele vragen en dilemma’s. Als zich - zoals aan het begin van 2020 met de uitbraak van het coronavirus, maar ook eerder zoals met de financiële en banken- en kredietcrisis (2007-2011) - ineens een grootschalige noodsituatie voordoet, is vaak veel onzeker over de aard, de reikwijdte en de duur van die crisis. Ook is niet meteen duidelijk wie precies wat moet doen: wie is verantwoordelijk, wie moet handelen en wat moet er precies gebeuren? Gaat het om maatregelen om de openbare orde en veiligheid te bewaren? Is beperking van de (bewegings-) vrijheid van burgers onvermijdelijk? Moet worden ingegrepen in het economisch verkeer? Welke publieke en private instanties moeten aanwijzingen krijgen? Het is begrijpelijk dat in zo’n complexe situatie niet meteen helder is welk noodrecht en welke rechtsstatelijke kaders relevant zijn. Er moet immers in de eerste plaats snel en effectief worden gehandeld.

Tegelijkertijd is het in een crisis essentieel om de beginselen van de democratische rechtsstaat in acht te blijven nemen. Juíst in tijden van nood moeten vaak voor burgers ingrijpende maatregelen worden getroffen. Deze kunnen alleen op de langere termijn effectief zijn als zij kunnen rekenen op voldoende maatschappelijk draagvlak. De democratische rechtsstaat moet juist dan zijn waarde bewijzen door ook in die uitzonderlijke omstandigheden constitutionele waarden te waarborgen. Daartoe is van belang dat een crisissituatie en de daaruit voortvloeiende maatregelen op een herkenbare wijze in het recht worden gemarkeerd. Er moet zoveel als mogelijk worden voorkomen dat tijdelijk geldende, afwijkende procedures en vrijheidsbeperkingen ‘sluipenderwijs’ een permanente en normale status krijgen.

Tussen effectiviteit en democratisch-rechtsstatelijke waarborgen moet in een grootschalige crisis een zo goed mogelijke balans worden gevonden. Dat is de rode draad in het advies. De centrale vraag is hoe een brede herinrichting van het stelsel van (staats)nood- en crisisrecht kan worden gerealiseerd, zodanig dat aan zowel de uitgangspunten van effectiviteit als van democratisch-rechtsstatelijkheid recht wordt gedaan en dat het juridisch instrumentarium daadwerkelijk toepasbaar is in verschillende typen crises.

Complex stelsel

Het huidige stelsel van (staats)noodrecht is complex: er zijn in wezen twee wettelijke stelsels die zich tot op grote hoogte autonoom van elkaar hebben ontwikkeld. Er is ten eerste het klassieke staatsnoodrecht, dat een grondwettelijke basis heeft in artikel 103 van de Grondwet en uitgewerkt is in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. Afhankelijk van de ernst van de situatie kan de (beperkte of algemene) noodtoestand worden afgekondigd, of kunnen - zonder afkondiging van een noodtoestand - specifieke bevoegdheden worden ingezet. Kenmerk van het staatsnoodrecht is dat na de inwerkingstelling ervan door de regering, het parlement aan zet is. Hoewel het toepassingsbereik potentieel ruim is, is het staatsnoodrecht feitelijk in onbruik geraakt, omdat het idee lijkt te leven dat het slechts kan worden ingezet in geval van een extreme noodtoestand, zoals een oorlog, bezetting of staatsgreep.

Parallel aan het klassieke staatsnoodrecht is een wettelijk kader ontwikkeld voor bestrijding van rampen en crises op basis van onder meer het ‘reguliere’ recht (neergelegd in de Gemeentewet en de Wet veiligheidsregio’s), veelal aangeduid als crisisrecht. Met dit ‘reguliere’ stelsel wordt in geval van rampen, ongevallen en andere crises in de praktijk wél gewerkt. Het kent een gelaagde crisisorganisatie met een opschalingsmethodiek.

Ook is er in bijzondere wetten feitelijk nood- en crisisrecht opgenomen, dat geen formele inwerkingstelling vergt (vormvrij noodrecht). Dat betekent dat het bestuur mag handelen als een bepaalde bijzondere omstandigheid zich voordoet en daarbij veel meer kan doen dan normaal is toegestaan. Dergelijke noodbepalingen komen bijvoorbeeld voor in de Wet publieke gezondheid, de Kernenergiewet en de Wet financieel toezicht.

Materieel is de grens tussen het staatsnoodrecht en het ‘gewone’ crisis- en noodrecht vervaagd. Daardoor is niet duidelijk wanneer het staatsnoodrecht en wanneer het gewone crisisrecht van toepassing is. Ook zijn tussen de verschillende wetten overlappingen, inconsistenties of lacunes ontstaan. Zo wordt in het staatsnoodrecht uitgegaan van de noodrechtelijke systematiek van inwerkingstelling, terwijl deze in andere gevallen geheel ontbreekt. In laatstgenoemde gevallen gelden daardoor geen extra waarborgen die in het staatsnoodrecht de standaard zijn. Dit betekent dat de verantwoordelijke minister zonder enige parlementaire betrokkenheid voor burgers en bedrijven verstrekkende maatregelen kan treffen.

Coronacrisis maakt noodzaak modernisering eens te meer duidelijk

De terugblik op de aanpak van de coronacrisis tot dit moment leert dat het staatsnoodrecht om verschillende redenen niet is toegepast. In een grote crisis als deze was er echter geen helder alternatief voor het staatsnoodrecht voorhanden. Dit heeft eraan bijgedragen dat zowel aan het begin van de crisis als in de vervolgfasen sterk moest worden geïmproviseerd. Dat gebeurde eerst door maatregelen te nemen in de vorm van noodverordeningen, en vervolgens door maatregelen op de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 te baseren. Daarna waren en zijn er steeds opnieuw, soms ook ingrijpende, aanpassingen van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 nodig.

Tegen deze achtergrond komen uit de afgelopen periode de nodige constitutionele knelpunten naar voren waaruit met het oog op een toekomstige herinrichting van het stelsel van (staats)nood- en crisisrecht lessen kunnen worden getrokken. Genoemd kunnen worden:

- het aanvankelijk ontbreken van deugdelijke wettelijke grondslagen voor grondrechtsbeperkende maatregelen;

- een gecompliceerde en steeds wisselende structuur van parlementaire betrokkenheid en zeggenschap;

- de afwezigheid van wettelijke vangnetvoorzieningen voor onvoorziene situaties;

- en het ontbreken van een wettelijk geregelde nationale crisisstructuur die integrale bestuurlijke besluitvorming en aansturing versterkt.

Ook valt op dat de noodzakelijk gebleken nieuwe ad-hoc wetgeving, ondanks de urgentie, vaak traag tot stand komt.

De ervaringen met de crisis tot dit moment leveren ook lessen op voor de bestuurlijke aanpak van grootschalige crises. De veiligheidsregio’s hebben hun bestuurlijke en maatschappelijke belang op het regionale niveau bewezen. Op landelijk niveau wordt duidelijk dat het evenwicht tussen algemene crisiscoördinatie en de vakinhoudelijke sturing van crisisaanpak van wezenlijk belang is. Om het (staats)nood- en crisisrecht voor de toekomst effectief - bestuurlijk en praktisch -bruikbaar te maken, dienen de lessen van de coronacrisis daarin te worden verwerkt.

Aanbevelingen

Gelet op het huidige complexe stelsel van nood- en crisisrecht en de lessen die tijdens de coronacrisis zijn opgedaan, formuleert de Afdeling advisering in haar advies aanbevelingen voor het moderniseren van het nood- en crisisrecht. Deze luiden als volgt:

• Initieer een fundamentele bezinning inzake de verhouding tussen het staatsnoodrecht en ander nood- en crisisrecht.
• Kies voor eenduidige wettelijke terminologie en spits deze zo veel mogelijk toe op de bijzondere omstandigheden zoals ze zich voordoen.
• Licht het stelsel van bevoegdheden van nood- en crisiswetgeving integraal door.
• Legitimeer door wettelijke vangnetvoorzieningen bestuurlijke ruimte voor onvoorziene omstandigheden waarbij acuut handelen noodzakelijk is.
• Bezie in hoeverre de bestaande inwerkingstellingsmechanismen aanvulling behoeven en of vormvrije noodrechtbepalingen óók expliciet in werking zouden moeten worden gesteld, en zo ja, op welke wijze.
• Leg een duidelijke en werkbare wettelijke structuur vast van betrokkenheid en zeggenschap van het parlement bij het vaststellen van maatregelen, waaronder begrepen de verlenging, opschaling, afschaling en beëindiging ervan.
• Voorkom zoveel mogelijk ad-hoc wetgeving die grondrechten beperkt, en ga in het kader van de inhoudelijke doorlichting van het (staats)nood- en crisisrecht na welke (clusters van) bevoegdheden grondrechten beperken en met het oog daarop in de wet kunnen worden vastgelegd.
• Stel de rechter in staat zijn terughoudende toetsing te kunnen vervullen door adequate motivering van generieke maatregelen.
• Zorg in geval van een nationale crisis voor samenhang en integraliteit in de bestuurlijke crisisorganisatie op rijksniveau en bezie in hoeverre de wetgeving op dat punt aanpassing behoeft.
• Zorg voor een goede afstemming tussen Rijk, veiligheidsregio’s en gemeenten en onderzoek of de wetgeving met het oog daarop moet worden verhelderd.

De Afdeling adviseert om met inachtneming van voorgaande aandachtspunten en aanbevelingen te komen tot een brede herinrichting van het (staats) nood- en crisisrecht en daarbij prioritering en fasering toe te passen. Dit is urgent, ook al is de huidige crisis nog niet ten einde. Bij een volgende crisis moet Nederland in constitutionele en juridische zin beter voorbereid zijn.