Dit is af te leiden uit een uitspraak (ECLI:NL:RVS:2022:285) van de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari jl. in een zaak over een woningsluiting in Harderwijk. In deze zaak vroeg de voorzitter van de Afdeling eerder aan de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven een conclusie over hoe intensief de bestuursrechter aan het evenredigheidsbeginsel moet toetsen. Zij kwamen in op 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) met een aantal aanbevelingen hieromtrent.

Geschikt, noodzakelijk en evenwichtig

In navolging van een van de aanbevelingen gaat de bestuursrechter bij het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel onderscheid maken tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het overheidsbesluit. Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is.

Glijdende schaal

De vraag of en zo ja, hoe intensief de bestuursrechter aan het evenredigheidsbeginsel toetst, hangt van veel factoren af en zal van geval tot geval verschillen. Anders dan de staatsraden advocaat-generaal voorstelden, is de variëteit in toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet terug te brengen tot drie standaardsituaties. Het is veel meer een glijdende schaal waarbij de bestuursrechter alle varianten tussen vol en terughoudend kan toepassen. De intensiteit van die toets wordt bepaald door de mate van beleidsruimte die de overheid heeft om een besluit te nemen, maar ook door het doel dat het besluit dient en wat het gewicht daarvan is. Verder is van belang of en in welke mate daardoor belangen van betrokken burgers en bedrijven worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit inbreuk maakt op de mensenrechten, zal de bestuursrechter intensiever toetsen.

Woningsluiting

Toegepast op de concrete zaak over de woningsluiting in Harderwijk is de Afdeling bestuursrechtspraak van oordeel dat de burgemeester bij de belangenafweging te weinig aandacht heeft besteed aan de belangen van de huurder en zijn zes, deels minderjarige, thuiswonende kinderen. Over één van hen, de oudste zoon, heeft de politie via Meld Misdaad Anoniem meldingen ontvangen dat hij vanuit de woning drugs zou dealen en in de woning, en mogelijk ook in de schuur achter de woning, drugs zou hebben opgeslagen. De politie heeft een onderzoek ingesteld. Daaruit is volgens de politie gebleken dat de oudste zoon in drugs handelde, zowel vanuit de woning als elders in de gemeente Harderwijk. De burgemeester heeft besloten de woning voor zes maanden te sluiten. Aan dit besluit heeft hij het Damocles-beleid Harderwijk 2019 ten grondslag gelegd. Het Damocles-beleid vindt zijn grondslag in artikel 13b van de Opiumwet. De rechtbank heeft het besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het besluit te herroepen. Zij heeft geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb die maken dat de woningsluiting gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het Damocles-beleid te dienen doelen. In hoger beroep is de bevoegdheid van de burgemeester tot sluiting van de woning niet in geschil maar wel de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester van het Damocles-beleid had moeten afwijken omdat de sluiting voor de huurder en zijn gezin onevenredige gevolgen zou hebben in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

De voorzitter van de Afdeling heeft de AG’s gevraagd een conclusie te nemen over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. De daaropvolgende conclusie ziet in de kern op drie situaties:

1. het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);
2. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin;
3. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

In deze zaak is alleen de eerste situatie aan de orde. De Afdeling onderschrijft de conclusie in zoverre dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn:

1. de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen;
2. de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt volgens de Afdeling daarmee van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De Afdeling volgt om die reden de conclusie niet voor zover daarin wordt voorgesteld een nieuwe standaard driedeling met bijbehorende terminologie (restraint, intermediate en intensive) te introduceren om de toetsingsintensiteit tot uitdrukking te brengen. Dat doet afbreuk aan de verscheidenheid van situaties en de daarmee samenhangende noodzaak een glijdende schaal te kunnen toepassen.

Dat betekent dat de Afdeling, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4 lid 2 Awb: ‘De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’.

De intensiteit van deze toetsing wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. De Afdeling zal in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4 lid 2 Awb toetst.

In casu blijkt volgens de Afdeling uit het besluit niet dat de burgemeester zich heeft afgevraagd of het gezin na de woningsluiting nog kan terugkeren naar de woning als de woningcorporatie de huurovereenkomst ontbindt en mogelijk overgaat tot plaatsing van het gezin op een ‘zwarte lijst’. De burgemeester moet het antwoord op die vraag alsnog betrekken bij zijn nieuwe besluit. Daarbij moet hij opnieuw beoordelen of de gevolgen voor het gezin niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel van de woningsluiting. Omdat de woning tot dusverre nog niet gesloten is geweest, zal de burgemeester ook moeten beoordelen of de noodzaak om de woning te sluiten nog steeds aanwezig is.