Nederland bereidt wetgeving voor over grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen. De toelichting op art. 334rr BW van het voorontwerp1 zegt dat als een NV/BV een grensoverschrijdende omzetting aankondigt terwijl nog een belastingschuld openstaat of door de omzetting ontstaat, die schuld moet worden voldaan vóór omzetting. De fiscus kan zich zo nodig bedienen van art. 2:334qq BW (verzet door schuldeisers) of 334rr BW (blokkering door de Minister in het algemeen belang).
Aanleiding voor de omzettingswetgeving zijn het Cartesio-arrest C-210/06 van het HvJ EU (over de zetelverplaatsing van een rechtspersoon van Hongarije (siège réèlstelsel) naar Italië), en het uitblijven van harmonisatie op EU-niveau.
Sommigen2 leidden uit Cartesio af dat vennootschappen uit incorporatielanden zoals Nederland hun oprichtingsrecht kunnen afschudden door hun werkelijke zetel te verplaatsen naar een lidstaat met vennootschapsrechtelijke inreisregeling en zich om te zetten in een lokale rechtsvorm. Daarmee zou ontsnapt kunnen worden aan, bijvoorbeeld, een enquête van minderheidsaandeelhouders of binnenlandse belastingplicht (art. 2(4) Wet op de vennootschapsbelasting knoopt aan oprichtingsrecht). In de praktijk wordt kennelijk al druk geadviseerd op basis van het idee dat BV’s hun vennootschapsbelastingplicht kunnen afschudden door zich grensoverschrijdend om te zetten en zich in Nederland uit te schrijven.
In Cartesio overwoog het HvJ EU:
“110 Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht (…), als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, (…).
111 Een dergelijk geval van verplaatsing van de zetel van een (…) vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet echter worden onderscheiden van het geval van de verplaatsing van een (…) vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst.
112 In dit laatste geval kan de in punt 110 (…) genoemde bevoegdheid, (…), er (…) geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat.”
Deze overwegingen gaan duidelijk niet over vertrek uit een incorporatiestelsel (waarbij het oprichtingsrecht immers juist behouden blijft), maar uitsluitend over Staten die de toepasselijkheid van hun recht juist beëindigen bij vertrek. Dat de term “omzetting” dan valt, ligt volstrekt voor de hand omdat er dan maar één toepasselijk statuut resteert (dat van de ontvangststaat). Hongarije mocht Cartesio hoe dan ook haar Hongaarse statuut afnemen, maar mocht geen ontbinding en liquidatie eisen als Italië vervangend statuut verleent. Had Hongarije een incorporatiestelsel gehad, dan was Cartesio per definitie Hongaars gebleven en was irrelevant geweest of Italië een inreisregeling had. Uit de arresten C-208/00 Überseering en C-167/01 Inspire Art blijkt immers dat Italië dan verplicht zou zijn geweest om Cartesio’s Hongaarse statuut te erkennen en geen Italiaans statuut mocht eisen, zodat geen behoefte aan omzetting zou hebben bestaan.
Op Cartesio kan dus niet gebaseerd worden dat een Nederlandse BV die naar België gaat en mede statuten optrekt naar Belgisch recht, haar Nederlandse rechtspersoonlijkheid (en dus binnenlandse belastingplicht) zou verliezen. Een dubbel statuut is naar Belgisch noch Nederlands recht problematisch, noch in strijd met de vestigingsvrijheid: België behandelt de immigrante niet ongunstiger dan Belgische Bvba’s en erkent het Nederlandse statuut, zoals Überseering eist; Nederland behandelt de emigrante niet ongunstiger dan binnenslands geleide BV’s, noch belet hij haar een parallel Belgisch statuut te verwerven. Uit de fiscale arresten C-513/04, Kerckhaert-Morres (r.o. 20), C-128/08, Damseaux (r.o. 27 en 22) en C-67/08, Block (r.o. 28 en 31), blijkt expliciet dat de EU-Verdragsvrijheden zich niet verzetten tegen “parallelle uitoefening” van jurisdictie, zelfs niet als dat tot dubbele belasting leidt, mits beide lidstaten het grensoverschrijdende geval niet ongunstiger behandelen dan het binnenlandse. Voor natuurlijke personen blijkt bovendien uit C-336/96, Gilly (r.o. 27 juncto 31 en 35), dat lidstaten bevoegd zijn om jurisdictie te koppelen aan nationaliteit en uit C-513/03, Van Hilten-Van der Heijden, dat zij geëmigreerde onderdanen ondanks hun feitelijke vertrek mogen blijven onderwerpen als (fictieve) inwoners.
Fiscaalrechtelijk zie ik de zin van grensoverschrijdende omzetting dus niet: Cartesio zegt niets over behoud of verlies van oprichtingsrecht bij vertrek uit een incorporatiestaat, met name niet dat de oprichtingsstaat de rechtspersoon niet zou mogen blijven aanmerken als ‘eigen’ rechtspersoon. Zelfs als dat anders zou zijn, zegt dat nog niets over het fiscale recht. Art. 2(4) Wet Vpb luidt: “heeft de oprichting (…) plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt (…) het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.” Zelfs als een nieuw rechtskleed vennootschapsrechtelijk verlies van de BV-status zou meebrengen, neemt dat niet weg dat het lichaam naar Nederlands recht is opgericht en dus binnenlands belastingplichtig blijft. En uit C-371/10, National Grid Indus, blijkt expliciet dat lidstaten exitheffingen mogen opleggen aan vertrekkende rechtspersonen als zij hun fiscale jurisdictie daardoor verliezen.
Aan de art. 2:334qq BW en 334rr BW lijkt de Nederlandse fiscus dus weinig behoefte te hebben. Opmerkelijk is wel dat Nederland met art. 334rr BW nu hetzelfde stelsel invoert als het Britse dat in 1988 aan de orde was in het oer-arrest van het HvJ EU over vennootschappelijke emigratie (81/87, Daily Mail).
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/1335, afl. 27, p. 1813.
Bron afbeelding: Nicolás Boullosa
1. Zie https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting.
2. Bijvoorbeeld L. Timmerman: Willen we dit? Ondernemingsrecht 2009/2, en J.W. Bellingwout: Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail; WFR 2009/217.