Niet de rechter, maar de politiek laat steken vallen

We mogen het Forum voor Democratie en vooral zijn gymnasiale voorman Thierry Baudet wel dankbaar zijn voor het in omloop brengen van oude woorden. Hij liet al een koude noordenwind waaien over ons opwarmende landschap ( Bora, Boreas!) en brengt ons nu weer in aanraking met het woord dikastokratie. Heerschappij van de rechters over andere staatsmachten. Hij meent waar te nemen dat  de Nederlandse rechterlijke macht de andere staatsmachten - de wetgevende, de besturende - , overvleugelt, en dat natuurlijk zonder enig ‘mandaat’ van de kiezers.

Is dat ook zo? Een paar weken geleden vond er een bijeenkomst plaats in de oude vergaderzaal van de Tweede Kamer, waar de kamercommissie voor justitie en veiligheid in debat ging met vertegenwoordigers van geledingen van de rechterlijke macht, advocatuur en wetenschap. Onder de titel rechtsstaat in de 21ste eeuw, ging vooral het thema van de onderlinge relatie van de staatsmachten schuil, dus de dikastokratie was niet van de lucht. Onderkoning in ruste Herman Tjeenk Willink haalde veel kou uit de lucht door te schetsen hoe de wetgever zelf steeds meer terrein overlaat aan de rechter. Niet alleen door in de wetgeving open normen te introduceren die door de rechter mogen worden ingevuld, ook door knullige wetten te produceren waar de rechter dan chocola van moet zien te maken, ook door onvermogen om maatschappelijke problemen te tekkelen. Het stakingsrecht is daarvan het klassieke voorbeeld, net zoals het recht op abortus. Niet vergeten mag worden dat de rechter verplicht is om recht te spreken, ook wanneer er geen door de wetgever gegenereerde regels bestaan: er heerst het verbod op rechtsweigering.

Baudet kreeg van Tjeenk Willink een stevige veeg uit de pan: het zagen aan de stoel van de rechter vanuit het FvD, d.w.z. vanuit de politiek, komt dicht in de buurt van de Poolse toestanden, waar de  politiek van de meerderheidspartij de rechterlijke macht naar zijn hand wil zetten.

Men moet niet vergeten dat er niet zozeer gedacht moet worden vanuit de oude triasleer met zijn gescheiden staatsmachten, maar veel meer vanuit de dynamiek van elkaar controlerende instanties. Al vroeg is in dit verband voor de rechter de positie van wetgever-plaatvervanger bedacht: waar de wetgever verstek laat gaan stapt de rechter in; hij kan niet anders. Sinds kort is er ook een nieuw mechanisme geïntroduceerd: De Hoge Raad heeft zich voorgenomen de wetgever expliciet, zoals in zijn jaarverslag, te wijzen op lacunes of andere onvolkomenheden in de wetgeving. Die kan zulke vingerwijzingen en terugkoppelingen dan opnemen in zijn wetgevingsprogramma.

Dat de rechter de overheid zo nu en dan of zelfs vaak tot de orde roept is geen vertoon van dikastokratie, maar gewoon zijn constitutionele taak. Kamerlid Hiddema kankerde bij de bijeenkomst over de veelal ongelezen Urgenda-uitspraak van de Hoge Raad. ‘Zonder enig mandaat laten ze toe dat een stichtinkje het overheidsbeleid overhoop haalt.’

Dat kon niet weersproken blijven. Ik bracht in herinnering hoe heel Nederland juichte toen het stichtinkje Reinwater (waarvan ik voorzitter was) in de jaren tachtig bij de Hoge Raad gehoor vond in zijn verzet tegen de gigantische zoutlozingen van de Franse kalimijnen. Toen waren zulke stichtingen nog niet zelf toegelaten tot de rechter, zij moesten betrokken medestanders vinden. Vandaar dat de wetgever ingreep en stichtingen die een collectief belang verdedigen toeliet zelfstandig te procederen. Vele kleine belangen, te klein om daarvoor individueel naar de rechter te gaan, worden zo samengevoegd tot een groot collectief belang, dat wel degelijk de moeite waard is. Kortom, zo hield ik Hiddema voor, het mandaat van Urgenda kwam van de wetgever, dus hemzelf. Gespreksleider Ferry Mingelen was er als de kippen bij om Hiddema te vragen of hij nu wetgeving wilde entameren om deze mogelijkheid weer de kop in te drukken. Hij kon niet anders dan dit  spontaan toe te zeggen. Als de rechter onwelgevallige uitspraken doet, mag de wetgever daar desgewenst een nieuwe draai aan geven. Dat is de dynamiek tussen de staatsmachten, waarbij telkens een nieuw evenwicht ontstaat. We zien met belangstelling het initiatiefwetsvoorstel van het FvD tegemoet.

 

H.U.Jessurun d’Oliveira is oud-hoogleraar migratierecht aan de UvA, oud-redacteur van het NJB  en adviseur bij Prakken d’Oliveira Human Rights Lawyers. Deze Opinie verscheen 5 februari jl. in het Parool

Over de auteur(s)